¿SISTEMA CONSTITUTIVO O SISTEMA DECLARATIVO DE CONSTITUCIÓN DE PROPIEDAD? Y SU RELEVANCIA EN REGISTROS PÚBLICOS”

                                                               POR:   ALFONSO JOSÉ CARRIZALES DÁVILA

Palabras claves: Sistema constitutivo de propiedad.

introduccion

A lo largo de la historia del Derecho han existido diversos sistemas de transferencia del derecho de propiedad. Actualmente, en el Derecho Comparado, subsisten varios sistemas, distintos entre sí. Sin embargo, lo común de todos ellos es que se derivan de los sistemas de Derecho Romano de transmisión de propiedad, habiéndose estructurado conforme a la particular interpretación que se hizo de ellos.

Lo relativo a la transmisión convencional del derecho de propiedad ha cobrado mucha importancia contemporáneamente, considerando la relevancia para la economía mundial que implica la posibilidad de desarrollar negocios jurídicos que tienen como finalidad la traslación de este derecho real de una mano a otra, para lo que se requiere potenciar velocidad y seguridad jurídica a la vez, tal y como exige la dinámica moderna de la actividad comercial.

Principalmente, son dos las ideas que tienen mayor relevancia respecto a la transmisión de propiedad: El momento mismo de la transmisión, es decir el tiempo en el cual opera plenamente el cambio de titularidad del derecho de propiedad; y la validez del acuerdo de transmisión que se celebra entre el transferente y el adquirente.

Transmitir un derecho real como la propiedad de una persona a otra, implica que el negocio jurídico debe tener la virtualidad suficiente de lograr el consentimiento, sea expreso o tácito, del resto de potenciales intervinientes que podrían o no verse afectados con la relación jurídica real que se transforma, por la subrogación del titular del derecho real (el nuevo propietario reemplaza al anterior). El derecho real de propiedad es la plena pertenencia de las cosas, y que, en su calidad de derecho patrimonial, garantiza a su titular la completa disponibilidad sobre la cosa, con exclusión de cualquier tercero, y únicamente con las limitaciones externas que el ordenamiento jurídico pueda legalmente establecer o las derivadas de derechos constituidos sobre la cosa por parte del actual o un anterior titular del derecho de propiedad sobre la cosa. Este es el efecto erga omnes común a todos los derechos reales frente a todos los terceros que no son titulares de tal derecho real. Esto quiere decir que, creado el derecho real de propiedad, por ejemplo, como consecuencia de la traslación del dominio al nuevo propietario (prefiero utilizar el término “modificado”, respecto a la titularidad del derecho de propiedad), éste debe a su vez crear efectos frente a todos los terceros que no guardan identidad con el nuevo propietario. Sin embargo, en nuestro sistema jurídico al no ser la inscripción constitutiva de derechos reales, y por tanto no es obligatoria, el carácter absoluto de los derechos reales sólo funciona en la teoría, pues no tendrá efecto práctico hasta que sea solicitada la intervención de un tercero, como sucede en el caso de la intervención del Registrador, como efecto de la publicidad del derecho consecuencia de la inscripción del acto, o de la intervención de un Juez, cuando resuelve una intervención excluyente de propiedad, o incluso un Ejecutor Coactivo en idéntico caso.

Por otro lado, la transferencia de la propiedad inmueble ha sido y es un tema de principal importancia que ha originado una serie de opiniones acerca de su actual tratamiento en el Código Civil, afirmándose incluso que al quedar perfeccionada la transferencia de estos bienes inmuebles con la formación del consentimiento, y que no sea necesaria la exteriorización de la voluntad conjunta por ningún medio, como la posesión o la inscripción en el registro, el sistema peruano propicia la creación de problemas concretos para los potenciales adquirentes de este tipo de bienes, quienes deberán efectuar un estudio previo y exhaustivo de los antecedentes dominiales si no quieren ver su inversión perjudicada, por lo que es menester plantear alternativas de reforma dirigidas primordialmente a publicitar debidamente las transferencias en garantía de terceros toda vez  que la transferencia de inmuebles no resulta siendo únicamente interés de las partes contratantes o intervinientes, sino que dado el contexto social, tiene amplia trascendencia; resultando necesario que terceros no contratantes asuman conocimiento de que se ha producido un desplazamiento en la titularidad de la propiedad, a fin de garantizar la transparencia y confiabilidad que todo modelo socio-económico requiere para el tráfico inmobiliario: teniendo efecto directo en la seguridad jurídica que el sistema brinda.

Sistemas de Transmisión del Derecho de Propiedad en el Derecho comparado actual.

A lo largo de la historia del Derecho han existido diversos sistemas de trasmisión de la propiedad en los actos voluntarios “inter vivos” (normalmente

contratos). Inclusive, actualmente, en el Derecho  Comparado subsisten varios sistemas distintos entre sí, en los cuales no sólo se discute el instante en que opera el fenómeno transimisivo sino además el significado que  tiene el acuerdo entre transferente y adquirente en relación con dicho efecto transmisivo. Sin embargo, es necesario precisar que lo común de  todos los sistemas actuales  de transferencia del dominio tienen  sus antecedentes, derivan del Derecho Romano, habiéndose estructurado conforme a la particular interpretación que se hizo de ellos. En tal sentido, las legislaciones modernas de una u otra forma son herederas del patrimonio jurídico romano.

Así, en el actual Derecho comparado existen tres sistemas diferentes:

a) El sistema de transmisión mediante la “Traditio” causalmente enlazada con los negocios obligatorios antecedentes. De esta interpretación, de los textos romanos surge la conocida teoría del “título y modo”, en donde la transferencia de propiedad se produce con la concurrencia de dos elementos: Un contrato causal cuya finalidad sea traslativa (Título), el cual funciona como justa causa de la tradición (modo). Si hay título pero no modo, entonces el adquirente no llega todavía a ser propietario, y se limita a tener un derecho de crédito frente al transferente. Por el contrario, si no hay título (por no haber contrato o por ser éste nulo) pero hay modo, entonces simplemente existe un traspaso posesorio, mas no a título de propiedad. Este sistema es adoptado por los Códigos Civiles de Austria, Argentina, España, Uruguay, entre otros;

 b) El sistema de transmisión mediante la “Traditio  abstracta” (y de la inscripción abstracta). Aquí, la transferencia de propiedad se produce con la sola tradición, entendiendo ésta como el acto voluntario de entrega, en el que existe decisión de transferir y adquirir (acuerdo real abstracto), sin necesidad que concurra un contrato causal subyacente. Si éste no existe o es nulo, la transferencia de propiedad igual se consuma en virtud del acuerdo real abstracto, aunque el adquirente deberá restituir el valor del bien (con efecto obligacional) a través de la figura de enriquecimiento sin causa.

Este sistema también se origina en una interpretación particular de las fuentes modernas, por obra específicamente de Savigny y tomada por los pandectistas al momento de dictarse el Código Civil Alemán. Ha sido adoptado también en el Código Civil Brasileño y en el Código Civil Chileno, entre otros;

 c)  El Sistema de la transmisión puramente consensual que tiene su fundamente en el contrato traslativo de dominio. Su origen está en la espiritualización de la tradición, la cual llega a desaparecerla. La transferencia de propiedad se produce con la conclusión del contrato causal (solo consensu), en tanto allí se consuma la voluntad causalizada de transferir y adquirir.  Es el sistema adoptado por el Código Civil francés y seguido por las legislaciones italiana, portuguesa, boliviana y venezolana entre otras, las cuales pretenden simplificar el tráfico de bienes para lograr la mayor circulación de riqueza y además responde a la idea de que la voluntad es poderosa para vincular al hombre (idea propia del Derecho Natural).

Es necesario precisar que con relación al primer sistema descrito, esto es, del Sistema de la tradición causalizada, denominado también Sistema Romano, se requiere para la transmisión del derecho de propiedad la existencia de un negocio jurídico, con el que se crea una relación obligatoria, que viene a constituirse en el título; y un acto físico, con el cual se produce el traslado de la posesión, denominado tradición. Por la conjunción de estos dos elementos, también suele denominársele sistema del título y el modo.

 En el caso del Código Civil del Perú se ha adoptado sólo para la transmisión de bienes muebles, conforme a lo previsto en el texto del artículo 947º

“Art. 947.- Transferencia de bien mueble.- La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente”

Por otro lado, en función a las reglas del segundo sistema descrito (Sistema de la Tradición abstracta), la transferencia de propiedad se produce, en el caso de los muebles con la sola tradición de la cosa, y en el caso de los inmuebles con la inscripción en el registro respectivo.

Tanto la tradición como la inscripción operan como mecanismos abstractos, entendiéndose como actos voluntarios de entrega, en los que existe decisión de transferir y adquirir por parte de los intervinientes en la transferencia, sin necesidad que exista (de forma previa, concurrente o consecuente) un contrato causal.

Establecida así la naturaleza abstracta de la tradición y de la inscripción, tanto para muebles como para inmuebles respectivamente, si el negocio jurídico fuese nulo o no existiese realmente, como ya señalé, la transferencia de propiedad se consuma, quedando subsistente, contando el anterior propietario con un derecho obligacional a título de enriquecimiento sin causa para exigir la restitución del valor del bien cuya titularidad se transfirió.

Es importante, en este acápite, resaltar la importancia de los Registros, pues resultan ser el instrumento más eficiente para dotar de seguridad jurídica facilitando el tráfico de los bienes inmuebles y de los bienes muebles registrables, considerando que suelen ser éstos los más valiosos ya que los Registros existen porque son un adecuado, idóneo y eficiente  mecanismo de publicidad cuyo objetivo es la oponibilidad de los derechos.

Finalmente, respecto del tercer sistema descrito, (Sistema de la transmisión puramente consensual), - esto es con el sólo Consenso-, llamado también Sistema de Transferencia Francés, sus reglas se estructuraron en base a una particular interpretación de las fuentes románicas hecha por los creadores el Código Napoleón de 1804 y como bien señalamos, su origen se halla en la espiritualización de la tradición, que operó en la época post clásica del Derecho Romano, en la que se permitió que la transferencia de propiedad se diera por la sola voluntad de las partes, sin necesidad de realización de la traditio.

La transferencia del derecho del derecho de propiedad se producía con la formación del consentimiento mediante el perfeccionamiento del contrato causal, momento en el cual se entiende consumada y declarada la voluntad de transferir y adquirir de los intervinientes en la transferencia.

El Código Civil del Perú, ha adoptado este sistema para la transferencia de bienes inmuebles, conforme a lo previsto en el texto del artículo 949º.

“ Artículo 949.-  Transferencia de propiedad de bien inmueble.- La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”

Sistema de Transferencia de Propiedad en el Derecho Civil Peruano

El caso peruano es emblemático pues ha adoptado un sistema ecléctico que combina la tradición causalizada para los bienes muebles y para la transferencia de bienes  inmuebles ha adoptado el sistema de la transmisión consensual.

·                    Transmisión de Propiedad en Bienes Inmuebles:

- Principio Consensualístico.-

Nuestro ordenamiento civil sustantivo, en su artículo 949 opta claramente por el Principio Consensualístico por cuanto dicho artículo no establece ningún requisito adicional para la transferencia de la propiedad, operando este efecto de manera automática o "ex lege". 

Este principio tiene su origen en el influyente Código Civil  de 1804, el cual llevó a cabo una modificación revolucionaria con respecto al Derecho romano, y marcó  el triunfo de la voluntad sobre el formalismo jurídico; en consecuencia, protegió fundamentalmente a los adquirentes convertidos de manera inmediata en propietarios, mientras el transmitente sólo podía ejercer las acciones personales o de impugnación del contrato. Este Código consagró el solo consentimiento entre las partes contratantes como único requisito necesario para el desplazamiento de la propiedad a favor del comprador. No se necesitaba la tradición de la cosa, ni el pago del precio, ni formalidad externa alguna. Fue el triunfo de los prácticos del derecho y también de los jusnaturalistas.

En este estado de cosas, la doctrina francesa discutió denodadamente sobre los nuevos conceptos que trajo el Código.

 BIGOT-PRÉAMENEÜ señala que el consentimiento perfecciona la obligación de entregar la cosa y no hay necesidad de tradición real para que el acreedor deba ser considerado propietario de la cosa. Por otro lado, PORTALIS indica que el contrato tiene la eficacia de hacer operar una especie de tradición, civil. MARCADE con mayor pulcritud establece las siguientes pautas:

a) La convención de dar crea la obligación.

b) Esta obligación de dar lleva consigo la de entregar o realizar la tradición.

c) La tradición transfiere la propiedad.

d) Esta tradición no necesita ser real, ya que el consentimiento lleva en sí mismo una tradición fingida que produce el mismo efecto.

e) La tradición fingida opera la transmisión del derecho real.

Sea bajo cualquier punto de vista doctrinal, el hecho concreto  es que el sistema francés original del Código Napoleónico de 1804 instauró el principio consensual de la transferencia de la propiedad, ya sea porque el consentimiento es suficiente para producir dicha transmisión, ya sea a través de la ficción de considerar que el consentimiento se anuda con una tradición ficticia.

En Italia se acogió rápidamente el principio consensual en el Código Civil de 1865, hijo de la reunificación italiana, y cuyo mismo temperamento está presente en el Código Civil de 1942. Sobre este tema se dice que la jurisprudencia práctica italiana, previa a la época de la codificación, había emprendido ya el mismo camino de admitir la eficacia de cláusulas entre las cuales predominaba el pacto de constitutum possesorio como subrogado de la tradición real.

Ventajas del Principio Consensualístico

Modernamente, se viene desarrollando una corriente favorable pero minoritaria del  Principio consensualístico. Se dice que éste expresa un mayor favor a la circulación de la riqueza y a la utilización de los recursos, combinando de esa manera los postulados del jusnaturalismo con los propios del liberalismo económico. En los sistemas que adoptan la teoría del título y el modo se protege fundamentalmente al propietario, pues éste no pierde el derecho sobre la cosa hasta el momento ulterior en que se produce la tradición, y si tenemos en cuenta que normalmente la tradición viene unida con el pago de precio, se advertirá que el sistema del "título y el modo" termina subordinando el efecto traslativo con la desposesión, y ello generalmente ocurre con el pago de la contraprestación. Por el contrario, el principio consensualista opera como elemento activador de la circulación de la riqueza, beneficiando directamente al comprador, quien se convierte en propietario de la cosa antes que se produzca la entrega o el pago del precio.

Desventajas del Principio Consensualístico

Al margen de las ventajas teóricas, el consensualismo descarta la utilización de instrumentos publicitarios para dar a conocer las transferencias y, en general, para dar a conocer estado jurídico de los inmuebles. Obviamente en esta situación, el potencial adquirente se encuentra en graves dificultades para determinar quién es el propietario de un bien, y cuáles son las cargas que le afectan. Sucintamente, como desventajas del principio consensualístico se pueden señalar las siguientes:

a) No se puede determinar con seguridad quien es el propietario de un inmueble, ni las cargas que le afectan. Con respecto al primer problema (la propiedad), el potencial comprador puede recurrir al estudio de los títulos del vendedor (y de los precedentes), pero siempre existe la dificultad de la "prueba diabólica". Para ello se requiere comprobar la posesión del vendedor por el término de la usucapión, empero, es difícil verificar el estado posesorio por un largo período de tiempo, y aun cuando se utilicen presunciones, estas siempre admiten prueba en contrario. Con respecto al segundo problema (las cargas) este si es insoluble, ya que muchas cargas que afectan la propiedad territorial (por ejemplo: las hipotecas) no tienen exteriorización posesoria, y por ello, en estos casos, es imprescindible contar con algún sistema publicitario que se constituya en una excepción del principio consensualista.

b) Por otro lado, inclusive en el caso de que el vendedor exhiba títulos legítimos, es posible que este haya enajenado el inmueble con anterioridad, siendo que el nuevo comprador desconozca la existencia del contrato precedente. En un sistema consensualista estricto, sin publicidad alguna, se presenta el grave problema de la doble venta

c) Aun en el caso de que el vendedor exhiba títulos de propiedad legítimos y no se produzca una doble venta, es posible que alguna de las enajenaciones anteriores en la cadena de transmisiones sea anulada o resuelta, con la consiguiente inseguridad para el último adquirente.

d) Si las transmisiones operan con el solo consentimiento (sin publicidad), existe la posibilidad que algún tercero pretenda la reivindicación del inmueble, ya sea por tener mejor derecho de propiedad (haber adquirido del verdadero propietario) o por invocar a su favor la usucapión.

·                    Desventajas del Sistema de Transferencia de la Propiedad Inmueble en nuestro ordenamiento civil peruano.

Cuando nos referimos a la transferencia de la  propiedad inmobiliaria, es de aplicación el artículo  949 del Código Civil, que prevé que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario; artículo debidamente concordado con el artículo 923 del mismo Código sustantivo que define al derecho de propiedad como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien; debiendo ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

El artículo 1529 del Código Civil expresa que por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero. De acuerdo  a esta definición, la compraventa presenta, entre otras, dos características que cabe resaltar en relación con el tema que nos ocupa: es u contrato  obligacional en el que la traslación de dominio  es una consecuencia del perfeccionamiento del contrato; y, es consensual, requiriendo solamente el consentimiento de las partes, existiendo libertad  de forma.

En consecuencia, por aplicación de los artículos 1529 y 949 del Código Civil, la transferencia de inmuebles por compraventa resulta siendo de carácter consensual; habiéndose adoptado la teoría espiritualista de procedencia francesa; siendo suficiente que entre vendedor y comprador exista un acuerdo respecto a los elementos esenciales de la compraventa, para que este último se convierta en propietario del bien inmueble, no requiriendo de formalidad alguna. Debido a ello la transferencia de la propiedad se produce en un solo momento: únicamente con el título -la sola obligación de dar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él-; no existiendo como en otras legislaciones dos momentos (titulo y modo). Por tanto, la inscripción registral en el Registro de la Propiedad Inmueble, no es obligatoria, siendo declarativa más no constitutiva de derechos (excepto en el caso de la hipoteca en el que la inscripción sí es constitutiva).

En este sentido la. Casación Nro. 415-99 (publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 01-09-1999; Pág. 3409) expresa que la inscripción registral puede tener naturaleza declarativa o constitutiva; y que las inscripciones declarativas son las que no perfeccionan o modifican el acto jurídico materia de inscripción, pues lo único que hacen es reconocer una situación de derecho preexistente: siendo distinto el caso de la inscripción constitutiva y obligatoria, propia de los sistemas suizo, alemán y griego, pues en ellos, con la inscripción registral recién se perfecciona la transferencia de propiedad.

Es menester expresar que el sistema de transferencia de propiedad peruano resulta ser así muy particular, pues en el caso de la transferencia de inmuebles se le ha llegado a calificar de “sistema clandestino de transferencia de  propiedad”

Así, al promover, en el caso de los inmuebles, que la transferencia del derecho de propiedad quede perfeccionada con la formación del consentimiento, y que no sea necesaria la exteriorización de esta voluntad conjunta por ningún medio, como la posesión o la inscripción en el registro, el sistema peruano propicia la creación de problemas concretos para los potenciales adquirentes de este tipo de bienes, quienes deberán efectuar un estudio previo y exhaustivo de los antecedentes dominiales si no quieren ver su inversión perjudicada. Al respecto, el Dr. Víctor Endo Olascuaga, indica que “El sistema de transferencia de propiedad peruano al promover la realización de transacciones inmobiliarias ocultas, ocasiona problemas concretos a las personas que pretenden realizar inversiones inmobiliarias afrontando los riesgos de perder su inversión, a las entidades financieras que, para otorgar créditos, pretendan tomar una garantía hipotecaria asumiendo el riesgo de no poder ejecutar la garantía, o incluso a quienes para obtener el pago de una acreencia, logran anotar un embargo sobre los bienes inscritos de un deudor, sin saber que a pesar de la inscripción realizada, el Derecho no ampararía sus pretensiones. Estas son algunas consecuencias de la inexistencia de un inadecuado sistema de transferencia de propiedad que, al tolerar y proteger las transacciones ocultas, no hace sino desincentivar la publicidad registral generando altísimos costos no sólo a los directamente involucrados en los negocios inmobiliarios, sino a la sociedad en su conjunto

¿ES CONVENIENTE LA INSCRIPCIÓN CONSTITUTIVA?

Es necesario referirnos tanto a la Inscripción Constitutiva, la misma que constituye un requisito indispensable para que la transferencia o constitución de un derecho real tenga lugar. Gracias a esta clase de inscripción, queda perfeccionada la transmisión o constituido el derecho real. Ejemplo de esta clase de inscripción es la hipoteca, pues si esta no es inscrita en el registro correspondiente, aunque haya sido elevada a  Escritura pública, no existe la garantía real; como a la Inscripción Declarativa, la misma que  consiste en publicar un cambio ya ocurrido, independientemente del registro. Para esta clase de inscripción, basta la existencia del título para la transmisión del derecho real. Reconoce la pre-existencia de los derechos reales, de los que se toma nota para su oportuna publicidad y demás efectos que establezca la ley.

Muchos autores sostienen que todas las desventajas del Principio consensualístico podrían cortarse de raíz a través de la introducción de un Registro constitutivo, es decir, que la inscripción registral constituya el momento decisivo de la transferencia de propiedad; por tanto, antes de ello sólo estaríamos en presencia de un comprador con un título obligacional, pero no ante un propietario. Sin embargo, en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales, salvo en Alemania, Australia y en algunos otros pocos lugares, la inscripción no tiene carácter constitutivo. Ante ello, cabe preguntares: ¿Cuáles son las causas que impiden la introducción de un sistema teóricamente perfecto y, en su lugar se mantiene un sistema defectuoso?  Un buen sector de la doctrina perteneciente a los ordenamientos jurídicos latinos (francés, italiano, español) formulan severas críticas a la rigidez germánica de la inscripción constitutiva, considerando que esta solución peca por exceso de formalismo y por ser contraria a la naturaleza de las cosas. Además, se deben tener en cuenta los problemas de organización del Registro, en tanto se trata de una entidad pública que debe mantener un adecuado funcionamiento para incorporar en unos libros todas las vicisitudes jurídicas de la riqueza territorial. Esta pretensión es muy difícil de lograr y puede entrabar e impedir peligrosamente la consumación de un gran número de actos de intercambio patrimonial.

Se han formulado muchas críticas al Sistema constitutivo, tales como, entre otros: a) El notario español López Burniol, que afirma que con éste la libertad civil no puede someterse a un “requisito administrativo” que pondría cortapisas al derecho de propiedad de los particulares, agregando que además que el comprador de un inmueble podría “quedar colgado” por falta de inscripción de un inmueble, aún cuando el requisito legal incumplido sea irrelevante o meramente formal, lo que conllevaría un grave riesgo para los adquirente que hubiesen pago el precio del bien, que gocen de la posesión física  pero que no podrían llamarse propietarios por una sutileza jurídica contraria al principio de la autonomía de la voluntad; b) La práctica jurídica demuestra que un sistema excesivamente formal de ordenación y prueba de la propiedad, se enfrenta a un grave problema de coordinación con la realidad material, tanto en lo que se refiere a la prueba del derecho, como a la prueba de los lindes e identidad material de la finca; c) Hay que tener en cuenta el problema de la calificación registral, cuya rigurosidad dejaría muchas adquisiciones a medio camino. Carretero García afirma: “… el rigorismo del principio de calificación en nuestro sistema unido a la inscripción constitutiva agravaría mucho la situación actual. No debe desconocerse que junto a titularidades perfectas son abundantísimas otras minus quam perfectas, que no obstante viven en espera de prescripciones sanatorias de vicios formales y aun formularios a las que, de momento de colocaría en penosa situación”; d)  Gunther Gonzales Barron se muestra contrario a la pretendida reforma (Introducción de un Registro Constitutivo), señala que es suficiente que el registro cuente con los efectos de inoponibilidad y fe pública, haciendo hincapié que éstos sean correctamente entendidos y destacando que ambos son planos distintos (y complementarios) de la protección registral.

Mi posición personal, se inclina por adoptar de manera progresiva el sistema de inscripción registral constitutivo respecto de los bienes inmuebles, por las características propias del sistema y por la seguridad jurídica que brinda;  pues si bien aparentemente el sistema de la inscripción declarativa parece ser más flexible por permitir inmediatamente la transmisión de la propiedad al comprador y genera movimiento de la riqueza sin necesidad de requisitos o gastos, considero que tiene una gran dosis de inseguridad jurídica.

 

CONCLUSIONES

1.     El sistema peruano de transferencia de propiedad inmueble, según lo estipulado en el artículo 949 del Código Civil, resulta ser el Sistema puramente consensual - esto es con el sólo Consenso-, llamado también Sistema de Transferencia Francés; el mismo que resulta inadecuado para el desarrollo de transacciones seguras, que promuevan las operaciones impersonales y permitan realizar cálculos de largo plazo. El solo consenso obliga, en el caso de inmuebles, seguirá propiciando la existencia de transferencias clandestinas, que desalentarán la inversión y la creación y/o consolidación de un eficiente mercado inmobiliario, que tiene efectos también en el mercado crediticio.

2.     En el campo inmobiliario, se debe propiciar la generación de una conciencia que entienda que el Registro es el instrumento más eficaz para proteger las titularidades de propiedad existentes sobre los distintos bienes registrables. En el caso peruano, al no ser constitutiva la inscripción, protegiéndose al adquirente aún cuando no inscriba, salvo que sea víctima de una actitud oportunística del transferente o de un tercero, se está enviando un mensaje al usuario en el sentido que los registros son meros entes, sin ninguna función importante, sólo adicional.

3.     Si bien nuestro sistema de transferencia de propiedad inmueble adopta el principio consensualistico, propio de los sistemas jurídicos francés e italiano, considero que deben establecer criterios para la introducción progresiva del sistema constitutivo de transferencia de propiedad de bienes inmuebles y su consiguiente inscripción constitutiva en el Registro, por lo que sugiero una modificación en ese sentido, en nuestro ordenamiento civil que otorgará  mayor seguridad jurídica al tráfico inmobiliario pues será con la inscripción registral que recién se perfeccionará la transferencia de la propiedad inmueble.

4.     En el sistema constitutivo, el derecho nace con el acto jurídico, en este caso el contrato, y se perfecciona con la inscripción en el Registro Público. Podemos equiparar este sistema a la traditio por lo que la inscripción no es potestativa sino obligatoria. Los códigos civiles de Alemania, Suiza y Luxemburgo siguieron este sistema a principios del siglo pasado (siglo XX). La característica de este sistema estriba en que atiende por una parte al título y a la causa de la adquisición que se plasme en el contrato y por otro lado, atiende a la forma en que se trasmite el dominio, lo cual ocurre a través de la inscripción en el Registro Público.

5.     En el sistema declarativo la transmisión de la propiedad se realiza por el mero efecto del contrato, sin que se requiera la inscripción en el Registro Público o de traditio. Solo si se desea que el contrato o acto jurídico surta efectos contra terceros deberá hacerse la inscripción.

La eficacia de este sistema radica tan solo en declarar la existencia, transmisión, modificación o extinción de un derecho ocurrido fuera del Registro y contenido en el título o documento que se presenta a dicho Registro.

Siendo ello así,  la inscripción tiene efectos declarativos y no constitutivos, pues los derechos provienen del acto jurídico pero no de la inscripción, cuya finalidad es dar publicidad y no constituir el derecho.

BIBLIOGRAFÍA

1.      CABANELLAS, Guillermo - DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL

2.    GONZALES BARRON, Gunther Hernán: Derecho Registral Mobiliario.

3.    MONTESINOS CORRO, Alvaro M.: Los Sistemas de transmisión de la Propiedad.

4.    OLIVERA LOVON, Brandon: Transferencia de Propiedad Inmueble en el Código Civil Peruano;