Palabras claves: Fe Pública Notarial
El presente trabajo tiene por
finalidad, establecer algunos alcances que permitan comprender de
mejor manera la denominada fe pública notarial.
De esta forma, he considerado
conveniente dividir el análisis de la información compendiada en
dos capítulos, el primero dedicado a los conceptos básicos
vinculados a la Fe Pública en términos generales, así tenemos que
se establece entre otros aspectos, la etimología de la fe pública,
su concepto jurídico, los tipos de fe pública entre los cuales se
encuentra la fe pública notarial como aquella que para nosotros
adquiere mayor relieve e importancia por su influencia en la
seguridad jurídica y desarrollo económico del país.
En el segundo capítulo denominado la
Fe pública notarial precisamos la diferencia existente entre fe
pública y fe pública legitimada entendiendo por esta última
aquella que proviene de mandato legal que es la que se le concede a
los Notarios Públicos por su calidad e investidura concedida por el
Estado.
Asimismo, en este capítulo
apreciaremos los elementos o caracteres básicos de la fe pública
que son la exactitud e integridad, sus efectos probatorios,
esto es la eficacia y fuerza
probatoria del instrumento público así como la facultad y cualidad
que tiene el documento, de acreditar la autenticidad de todo lo
narrado en él, hasta el triunfo de la argución de falsedad (si
correspondiere).
De otro lado también en este capítulo
se señalan algunas consideraciones relacionadas a los fundamentos de
la fe notarial en el sentido que radica
en el deber del Estado, como resguardador de la paz social, de
proteger los derechos subjetivos, evitando que surjan contiendas que
requieran la intervención de los tribunales. Para llevar a cabo tal
protección, el Estado necesita conocer con certeza los derechos
sobre los que debe ejercerse esa tutela impidiendo que se niegue su
existencia y garantizando su efectividad, necesidad que viene a
llenar la fe pública notarial.
También se aborda la fe pública en
el documento notarial, las fases de la fe pública y finalmente los
principios de la fe pública notarial.
Para culminar exponemos las
principales conclusiones a las que podemos arribar luego del análisis
de la información plasmada en la presente investigación.
CAPITULO I: CUESTIONES
PRELIMINARES de
la fe pública.
- ETIMOLOGÍA DE FE PÚBLICA
Se
define a la “fe”' como la creencia que se da a las cosas por la
autoridad de quien las dice o por su fama pública. Etimológicamente,
deriva del latín 'fides’ que significa creencia. Fe
es aceptar la palabra del otro, entendiéndola y confiando que es
honesto y por lo tanto que es veraz. El motivo básico de toda fe es
la autoridad de aquel a quien se cree. Jurídicamente
del griego 'peitheio' que significa 'yo persuado'.
Se
entiende por “público” lo que es notorio, manifiesto, patente
aquello que lo conocen o saben todos. Etimológicamente
significa del pueblo.
Así
por fe pública entendemos en sentido literal, la creencia notoria o
manifiesta. Cuando se utiliza este concepto en lenguaje jurídico,
afirmamos que esta fe es pública y no privada y que tiene un
contenido jurídico, no relativo ni a lo religioso ni a lo político.
Jurídicamente,
la fe pública supone la existencia de una verdad oficial cuya
creencia se impone, en sentido de que no se llega a ella por un
proceso espontáneo, sino en virtud del imperativo jurídico o
coacción que nos obliga a tener por ciertos determinados hechos o
acontecimientos, sin que podamos decidir sobre su objetiva verdad.
El
concepto de fe pública no es la convicción o creencia del espíritu
en lo que no percibe, sino la necesidad de carácter jurídico que
nos obliga a estimar como auténticos o indiscutibles los hechos y
actos sometidos a su amparo, creamos o no en ellos.
- CONCEPTO JURÍDICO DE LA FE PÚBLICA.
Los
sentidos vulgar y jurídico de la expresión “'fe pública” se
contrapone, ya que vulgarmente
dar fe es
prestar crédito de lo manifestado por otra persona o autoridad, es
una actitud pasiva; mientras que
dar fe jurídicamente
equivale a atestiguar solemnemente, es un acto positivo. La potestad
de atestiguar solemnemente, no puede encomendarse de modo habitual a
cualquier persona sin una especial investidura previa, pues debe ser
exclusiva de los funcionarios a quien el Estado la encomienda.
Por
ello en su acepción técnica, la fe pública se puede definir como
la función específica de carácter público, cuya misión es
robustecer con una presunción de verdad los hechos o actos sometidos
a su amparo.
3. DEFINICIÓN DE FE PÚBLICA.
Para
Armando CALMET LUNA, la fe pública puede ser definida como la:
"Confianza, veracidad, atribuida a diversos funcionarios
(notarios, secretarios judiciales, cónsules…), sobre hechos, actos
y contratos en los que interviene".
En
esta definición de fe pública se precisa que puede ser brindada por
notarios, secretarios judiciales, cónsules…, y además se sostiene
que es sobre hechos, actos y contratos, lo cual demuestra que el
campo de aplicación de la institución jurídica estudiada no es
reducido, sino todo lo contrario es bastante amplio, y para citar
sólo un ejemplo podemos ubicarnos en el caso de los notarios
públicos dentro del derecho notarial peruano, los cuales tienen una
serie de facultades y competencia que merecen ser estudiadas con
bastante amplitud, pero que necesita ser ampliada, a efecto de
reducir la sobrecarga procesal del poder judicial, es decir, se debe
buscar que este poder del Estado se concentre en la resolución de
los casos críticos y difíciles, para lo cual los indicados
funcionarios deben tener cada día mayor competencia en asuntos que
actualmente son de competencia judicial y de esta manera, se
conseguirá que todos tengan u obtengan los beneficios de los
procesos notariales ágiles, lo cual trae como consecuencia que los
costos de transacción en dichos procesos sean bastante reducidos,
además que los funcionarios judiciales no obtienen más ingresos
cuando tienen mayor carga procesal y resuelven mas procesos,
ocurriendo lo contrario en el caso de los notarios públicos, es
decir, estos últimos si tienen incentivos para tramitar mas procesos
y también para decidir más rápidamente los mismos, es decir, se
debe estudiar también en este tema los incentivos y los
desincentivos, los cuales son estudiados por un método de
investigación o método de interpretación, como es por cierto el
análisis económico del derecho, el cual conjuga nociones jurídicas
con económicas y que en el derecho peruano alcanza poco desarrollo,
pero en el derecho estadounidense tiene mayor desarrollo, sin
embargo, merece un estudio acucioso sobre los valores, los cuales son
estudiados en la axiología jurídica o axiología del derecho, y en
este sentido, ha quedado demostrado que los procesos notariales no
han generado procesos judiciales, sino todo lo contrario han servido
para alcanzar la paz social en justicia, que es la finalidad de los
procesos, y dentro de estos podemos tener en cuenta a los de
competencia notarial, los cuales antes sólo podían ser conocidos en
el Poder Judicial.
En
cuanto a la actividad de los cónsules es necesario tener en cuenta
que estos se desenvuelven dentro del derecho consular y en este caso
como derecho positivo se debe tener en cuenta el reglamento consular
peruano vigente, el cual ha sido aprobado y publicado hace algunos
años atrás, y aún habiendo sido publicado en El Diario Oficial El
Peruano, no ha merecido mayor difusión y esto ha traído como
consecuencia que los estudios, al igual que las publicaciones sobre
tan importante norma legal hayan sido demasiado escasos, lo cual
atenta seriamente contra el mercado peruano, el cual no sólo es
nacional, sino que también es internacional y dentro de éste
debemos tener en cuenta el caso de los contratos internacionales y
los poderes internacionales sobre todo.
4.
TIPOS DE FE PÚBLICA
Doctrinalmente, en el Derecho
notarial, se conocen dos tipos o variedades de fe pública: Fe
pública originaria y fe pública derivada; precisando que ello no se
conoce dentro del derecho peruano o son muy escasos los expertos en
derecho notarial que sostienen esta tipología.
4.1 FE PÚBLICA
ORIGINARIA
En la doctrina
existe escasa información sobre las definiciones sobre esta
institución jurídica. La
fe pública originaria es cuando el
hecho o el acto del que se pretende dar fe es percibido por los
sentidos del notario.
Por ejemplo cuando
el notario asienta una certificación de hechos en su protocolo
o da fe del otorgamiento de un testamento; cuando
se otorga ante dicho funcionario una escritura pública, en este caso
el referido funcionario da fe de la manifestación de voluntad de los
comparecientes u otorgantes, entre otros tantos hechos, los cuales
pueden aparecer en el protocolo notarial. Este tipo de fe pública es
otorgada también por parte de los funcionarios consulares, que en
algunos supuestos brindan el servicio de fe pública originaria, la
cual es desarrollada en el presente numeral, es decir, constituye un
error sostener que la fe pública originaria sólo pueda ser
notarial, sino que puede ser brindada también por otros funcionarios
públicos y esto no sólo ocurre en el derecho peruano, sino también
en el derecho extranjero, otro ejemplo de fe pública originaria es
cuando se otorga un testamento por escritura pública, dejando
constancia que existen otras clases de testamento, al menos dentro
del derecho peruano, por lo tanto, podemos afirmar que el derecho
notarial se relaciona con el derecho civil, entre otras ramas del
derecho.
4.2 FE PÚBLICA DERIVADA
La fe pública
derivada consiste en dar
fe de hechos o escritos de terceros, en este caso el notario no
ha percibido sensorialmente el acontecimiento del hecho o el
otorgamiento del acto que plasmará en su protocolo,
por ejemplo, cuando expide una copia certificada (de un libro de
actas, o de un registro de socios, o de una matrícula de acciones,
entre otros tantos documentos), o una legalización de reproducción,
los cuales no conforman el protocolo notarial; cuando el
notario protocoliza el acuerdo del Consejo de Administración de una
Sociedad Anónima, otorgándole poderes a un tercero.
Este tipo de fe pública es un servicio que también es brindado por
parte de algunos funcionarios consulares, los cuales se rigen o
tienen su base legal o base normativa dentro del nuevo reglamento
consultar, la cual es una norma bastante detallada, que forma parte
del derecho consular peruano vigente, que es poco estudiada incluso
en los estudios de maestría y doctorado.
5.- CLASES DE FE PÚBLICA
El Estado tiene dentro de sus fines la
realización del derecho; para llegar a tal fin debe establecer
la reglamentación de las diversas funciones de la fe pública.
La fe pública puede distinguirse en las siguientes clases: Fe
pública administrativa, fe pública judicial, fe pública
extrajudicial o notarial y en fe pública registral.
La fe pública administrativa tiene
por objeto dar notoriedad y valor de hechos auténticos a los
actos realizados por el Estado. "Esta fe administrativa se
ejerce a través de documentos expedidos por las propias autoridades
que ejercen la gestión administrativa en los que se consignan
órdenes, comunicaciones y resoluciones de la administración".
Los documentos de carácter judicial,
son los que gozan de la fe pública judicial.
Debido a la trascendencia de las actuaciones ante los Tribunales -de
la materia que sea- es menester que estén revestidas de un sello de
autenticidad que se imprime en ellas por virtud de la fe
pública judicial.
Las relaciones jurídicas realizadas
entre particulares necesitan hacerse constar en escrituras
públicas para producir sus efectos jurídicos. Por ello para hacer
constar dichos actos es necesario hacerlo a través de la fe pública
notarial.
Así, la fe pública se encuentra
encargada a los Notarios y a funcionarios públicos y no es igual en
todos los casos, es decir que la fe pública es distinta conforme
esté encargada a determinados funcionarios, por lo cual podemos
hablar de fe pública notarial, fe pública administrativa,
registral, judicial y consular, entre otras.
5.1 FE PÚBLICA NOTARIAL
Es la fe pública
que brindan los notarios conforme lo establecía el primer párrafo
del artículo 2 del Decreto Ley 26002, el cual precisaba que el
Notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar
fe de los actos y contratos que ante él se celebren. Es decir, que
los notarios dan fe de actos (entre los que podemos citar los
siguientes actos: Poderes, Testamentos, entre otros) y contratos
(entre los que podemos citar los siguientes contratos: compra ventas
, arrendamientos, mandatos, donaciones, permutas, entre otros), que
ante ellos se celebren y también expedir traslados de los
instrumentos públicos protocolares, y a esta fe pública registral
se le denomina fe pública notarial. La fe pública notarial es la fe
pública que tiene mayor campo de aplicación
El Decreto Ley 26002 fue abrogado
por el Decreto legislativo del notariado- Decreto Legislativo n°
1049, el que en su artículo 2° establece:
"Artículo 2.- El Notario
El notario es el profesional del
derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que
ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los
otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere
autenticidad, conserva los originales y expide los traslados
correspondientes.
Su función también
comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no
contenciosos previstos en las leyes de la materia".
5.2 FE PÚBLICA ADMINISTRATIVA
La fe pública administrativa es la
que brindan los funcionarios públicos conforme se establece en el
artículo 41.1.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
contenida en la Ley 27444 publicada el 10-04-2001. En tal sentido los
fedatarios de las instituciones públicas pueden expedir copias
certificadas de hojas de los expedientes administrativos que ante
ellos se tramiten y a esta fe pública se le denomina fe pública
administrativa. El literal f del artículo 5 de la Ley de
Procedimiento de Ejecución Coactiva contenida en la Ley 26979
publicada el 23-09-98 establece que el Auxiliar Coactivo tiene como
función colaborar con el Ejecutor Coactivo, delegándole éste las
siguientes facultades: Dar fe de los actos en los que interviene en
el ejercicio de sus funciones.
5.3 FE PÚBLICA REGISTRAL
La fe pública registral es la que
brindan los Registradores Públicos que se aplica cuando los
Registradores Públicos expiden copias literales del archivo
registral, es decir, se refiere a la publicidad formal por la cual se
garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del
contenido de las partidas registrales y, en general obtenga
información del archivo registral conforme al primer párrafo del
artículo II del Título Preliminar del Reglamento General de los
Registros Públicos del 2001, en el cual se establece que el Registro
es Público y que la publicidad registral garantiza que toda persona
acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas
registrales, y en general, obtenga información del archivo registral
5.4 FE PÚBLICA JUDICIAL
La fe pública judicial es la que
brindan los especialistas judiciales a los cuales se les denominaba
secretarios de juzgado, respecto de las copias certificadas que ellos
expiden, y demás diligencias que ante ellos se celebran, entre
otros. El numeral 13 del artículo 266 del TUO de la Ley Orgánica
del Poder Judicial establece que son obligaciones y atribuciones
genéricas de los Secretarios de Juzgado expedir copias certificadas,
previa orden judicial. El numeral 27 del artículo 233 de la abrogada
Ley Orgánica del Poder Judicial contenida en el Decreto Ley 14605
establecía que son obligaciones de los Secretarios de Juzgado
expedir copias certificadas sólo por orden judicial. Los Jueces de
Paz tienen algunas funciones notariales conforme se precisa en el TUO
de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
5.5. FE PÚBLICA CONSULAR
La fe pública consular es la que
brindan los funcionarios de los consulados, ante los cuales en
algunos supuestos se pueden otorgar algunos instrumentos. El párrafo
primero del artículo 721 del Código Civil establece que los
peruanos que residan o se hallen en el extranjero pueden otorgar
testamento ante el agente consular del Perú, por escritura pública
o cerrado, según lo dispuesto en los artículos 696 al 703
respectivamente y se precisa además que en estos casos aquél
cumplirá la función de notario público.
5.6 FE PÚBLICA DEL DERECHO
ECLESIASTICO
La fe pública conforme al Derecho
Eclesiástico es la que brindan los funcionarios de la Iglesia
católica para efectos de expedir copias de las partidas de
matrimonio de los matrimonios religiosos ya celebrados.
5.7 FE PÚBLICA DE LOS AGENTES DE
CAMBIO Y BOLSA
Conforme al
Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española:
"el agente de bolsa es el
funcionario que interviene y certifica en las negociaciones de
valores cotizables, y también puede intervenir con los corredores de
comercio en las demás operaciones de bolsa"
5.8 FE PÚBLICA MILITAR
Para el otorgamiento de los
testamentos militares conforme a los artículos 712 al 715 del Código
Civil.
5.9 FE PÚBLICA MARITIMA
Para el otorgamiento de los
testamentos marítimos conforme a los artículos 716 al 720 del
Código Civil.
5.10 FE PUBLICA MUNICIPAL
Los registradores civiles de las
municipalidades en el derecho peruano dan fe del los hechos que
aparecen en su archivo, y en este orden de ideas expiden copias
certificadas de partidas de nacimiento, partidas de defunción,
partidas de matrimonio, entre otros tantos documentos, en los cuales
emiten fe pública, la cual es conocida como fe pública municipal.
5.11 FE PÚBLICA PREVISIONAL
Los funcionarios de las
administradoras de fondos de pensiones deben expedir certificaciones
que acrediten los depósitos en las cuentas de capitalización
individual, y al expedir estas certificaciones es claro que emite fe
pública previsional, porque la misma se encuentra dentro del derecho
provisional, la cual es una rama del derecho o disciplina jurídica
bastante importante en el estudio del derecho en estos tiempos.
5.12 FE PÚLICA CONCURSAL
La fe pública
concursal es otorgada en los procesos concursales tramitados ante
Indecopi, sin embargo, se encuentra poco estudiada.
5.13 FE PÚBLICA MERCANTIL
La fe pública mercantil es la que se
brinda dentro del derecho mercantil, por ejemplo cuando se expide una
certificación de una sociedad inscrita en el registro de sociedades
de las oficinas registrales, el cual es un registro que se encuentra
regulado por parte del reglamento del registro de sociedades.
5.14 FE PÚBLICA BURSATIL
La fé pública bursátil es la
brindada dentro del derecho bursátil.
5.15 FE PÚBLICA DEL MINISTERIO
PUBLICO
La fe pública del ministerio público
es la que brindan sus funcionarios de la información que aparece
ante ellos.
5.16 FE PÚBLICA CIVIL
La fe pública civil puede ser
definida de la siguiente forma:
"es la fe pública estudiada
dentro del derecho civil, en tal sentido se aplica la misma en el
derecho de familia y sucesiones, cuando se expide una partida de
matrimonio y partida de defunción respectivamente, entre otros
tantos supuestos".
5.17. FE PÚBLICA TRIBUTARIA
Puede ser definida como "la fe
pública estudiada dentro del derecho tributario, por ejemplo cuando
los auxiliares coactivos certifican una copia de un expediente de
ejecución coactiva, entre otros tantos casos".
5.18 FE PÚBLICA PROCESAL CIVIL
También existe la fe pública
procesal civil, que es definida como: "la fe pública estudiada
dentro del derecho procesal civil, por ejemplo cuando los secretarios
de juzgados civiles expiden una copia certificada de un expediente
civil o cuando se notifica a uno de los sujetos intervinientes en los
procesos civiles, entre otros tantos supuestos".
5.19 FE PÚBLICA PROCESAL PENAL
La fe pública procesal penal puede
ser definida de la siguiente manera:
"es la fe pública que se brinda
dentro del derecho procesal penal, y un supuesto sería cuando en una
instructiva el secretario de juzgado penal da fe de la firma de las
partes intervinientes en dicha declaración, entre otros casos".
5.20 FE PÚBLICA PROCESAL LABORAL
La podemos definir como "la fe
pública brindada dentro del derecho procesal laboral, la cual puede
brindarse no sólo en sede judicial, sino también ante el Ministerio
de Trabajo, y puede ser cuando los secretarios de juzgados laborales
en un proceso laboral dan fe de una copia certificada tomada del
expediente, o cuando se expide copia certificada de un expediente
tramitado ante el ministerio citado, respectivamente, entre otros
supuestos".
5.21 FE PÚBLICA PROCESAL FAMILIAR
La fe pública procesal familiar es
definida en el siguiente sentido:
"es la fe pública que se brinda
dentro del derecho procesal familiar, por ejemplo cuando un
secretario de juzgado de un Juzgado de Familia certificada una copia
de un expediente de derecho de familia, o cuando da fe de la firma de
los asistentes a las audiencias, entre otros tantos supuestos.
5.22 FE PÚBLICA PROCESAL
ADMINISTRATIVA
También debemos citar el caso de la
fe pública procesal administrativa, que es definida como " la
fe pública brindada dentro del derecho procesal administrativo, la
cual es de dos tipos en expedientes administrativos y expedientes
judiciales, y para aclarar el tema, debemos precisar que los últimos
son expedientes de procesos contenciosos administrativos".
5.23 FE PÚBLICA PROCESAL
Además existe la fe pública procesal
que puede ser definida de la siguiente manera:
"Es la fe pública que se brinda
en los diferentes procesos, los cuales no sólo son judiciales, sino
también de otros tipos, dentro de los cuales podemos citar a los
administrativos, notariales, registrales, entre otros tantos".
CAPÍTULO II:
LA
FE PÚBLICA NOTARIAL.-
2.1 FE PÚBLICA y FE LEGITIMADA.
a) LA FE PÚBLICA
-
“Dar fe”
significa afirmar, con obligación de todos de creer en tal
afirmación, que se ha celebrado un contrato o se ha realizado un
hecho, en los términos que se narran.
- La fe pública significa que la narración del notario sobre un hecho se impone como verdad, se le tiene por cierta. Existe fe pública: Notarial (notario), Judicial (Secretario o Especialista legal), Administrativa (fedatarios), Registral (certificadores), entre otras.
b) LA FE LEGITIMADA
Fe legitimada: Es la que está
normada. Así, por ejemplo, el notario da fe de un acto, se realiza
también en la percepción de los hechos de los cuales da fe el
notario, es imparcial, se constituye en la verdad oficial, el notario
asesora, se realiza al formalizar la voluntad de las partes.
Para
que la fe pueda ser pública, es decir, frente a todas las
personas, necesita de la facultad legal para ser otorgada a
determinados funcionarios tanto del Estado como particulares.
Siendo ello así, podernos señalar que la fe pública es la fe
legitimada.
2.2
FE PUBLICA VERSUS FE PUBLICA NOTARIAL
La fe pública notarial no es sinónimo
de fe pública. La fe pública es el género mientras que la fe
pública notarial es la especie, es decir, la fe pública notarial es
un tipo, clase o variedad de fe pública.
La fe
pública es una "presunción
legal de veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la
ley reconoce como probos y verdaderos facultándoles para darla
a los hechos y convenciones que pasan entre los ciudadanos."
Esta afirmación es citada por Giménez-Arnau del Maestro
Gonzalo de las Casas. Es por ello que Giménez-Arnau establece
que "la fe pública no será la convicción del espíritu
en lo que no se ve, sino la necesidad de carácter jurídico que nos
obliga a estimar como auténticos e indiscutibles los hechos o actos
sometidos a su amparo, queramos o no queramos creer en ellos".
Giménez-Arnau comenta que la
expresión fe pública tiene un doble significado; uno es en el
sentido jurídico, dar fe significa atestiguar solemnemente,
entendido como acto positivo; por el contrario dar fe en el sentido
gramatical significa otorgar crédito a lo que otra persona
manifiesta; significa una función pasiva.
La
fe
pública notarial
es la fe pública que brindan los notarios conforme al primer párrafo
del artículo 2 del Decreto Legislativo del Notariado - D. Leg. N°
1049 que establece que el Notario es el profesional del derecho que
está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante el se
celebren. Es decir, que los notarios dan fe de actos (entre los que
podemos citar los siguientes actos: Poderes, Testamentos, entre
otros) y contratos (entre los que podemos citar los siguientes
contratos: compra ventas, arrendamientos, mandatos, donaciones,
permutas, entre otros), que ante ellos se celebren y también expedir
traslados de los instrumentos públicos protocolares, y a esta fe
pública registral se le denomina fe pública notarial. La fe pública
notarial es la fe pública que tiene mayor campo de aplicación.
Artículo 2 del Decreto Legislativo del Notariado - D. Leg. 1049
“El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes…”
2.3 FUNCION DE LA FE PUBLICA
NOTARIAL.-
La fe pública notarial tiene una
función preventiva y tanto en sus origines como en su evolución y
en su actual desarrollo, responde a la necesidad de pre constituir la
prueba, como modo de impedir el planteamiento del pleito. A su vez,
es la función pública y técnica por la que los actos jurídicos
privados y extrajudiciales se someten a su amparo, adquieren
autenticidad legal, donde la potestad del Estado confiere al notario
par que, a requerimiento de parte, dote de autenticidad a un
determinado hecho que pasa por ante su presencia
Por esta razón, la función del
notario dentro del sistema jurídico peruano se ha mantenido como la
principal figura de autenticación de todo documento en orden
procesal y fuera de él. Sin embargo, el uso de los medios
tecnológicos dentro de nuestros tiempos ha venido insertándose y
creando nuevos usos y costumbres de los que el derecho no puede
permanecer ajeno. La simplificación de medios y documentos
electrónicos, sus formas de envió y recepción junto a la
reproducción múltiple y universalizada ha hecho que la tecnología
no solo se proyecte como símbolo de confort sino como una necesidad
imperante, una inherencia que va encajándose en el quehacer diario
de cada miembro de la sociedad.
Por ello, el derecho ha creado, desde
esta perspectiva una figura que represente estos medios que están
fuera del orden típico del sistema jurídico. Si la figura del
notario se erigió como la figura por excelencia de los medios de
autenticación de los documentos y medios de prueba, la figura del
Fedatario Informático esta constituyéndose como la figura de
autenticación de archivos y conservación de medios de prueba
electrónica, es decir se erige como el representante de una fe
pública.
2.4 Elementos.
Los dos caracteres básicos de la fe pública son:
1) Exactitud;
2) Integridad.
2.4.1 Exactitud.
La fe pública supone exactitud, que
lo narrado por el fedatario resulte fiel al hecho por él
presenciado.
Carrica ha sostenido que la exactitud
señala la relación verdadera existente entre el instrumento y la
realidad, debido a que el primero recoge hechos y sucesos reales y
veraces. Hace referencia a la igualdad entre lo dicho y lo actuado e
instrumentado, así como asevera su cualidad de exacta fidelidad y
adecuación de lo descripto, a lo acaecido. En este aspecto, la fe
pública es la garantía de veracidad entre lo sucedido y lo
narrado, o entre el hecho y lo relatado (que luego es recogido en un
instrumento).
La exactitud, a pesar de su integridad
puede dividirse esquemáticamente en:
- Exactitud natural: Está referida a la descripción total de uno o más hechos o actos enmarcados en determinados límites de tiempo y unidad de actos. Hace propiamente a su naturaleza ínsita.
- Exactitud funcional: Se circunscribe a lo que le interesa a la legislación sobre un tema o asunto específico.
2.4.2 Integridad
La fe pública supone integridad, es
decir que lo narrado bajo fe pública se ubique en un tiempo y lugar
determinado y se preserve en el tiempo sin alteración en su
contenido.
Es la cualidad que garantiza la
permanencia de lo documentado en un estado de completitud. Es la
exactitud proyectada hacia el futuro. La integridad hace a la
completitividad e inmutabilidad. Como carácter de la fe pública,
garantiza su permanencia indemne e irresoluta. Por tanto, los hechos
auténticos propios del oficial público o pasados en su presencia,
son inmutables y subsisten completos. Tampoco s extinguen ni se
alteran por el paso del tiempo.
Realmente si a cada instante pudiese
discutirse la autenticidad de los instrumentos públicos, de las
leyes, de los decretos reglamentarios, de los documentos notariales o
de las sentencias, los mismos carecerían de eficacia y perderían su
fuerza legal.
2.5 EFECTOS DE LA FE PÚBLICA
2.5.1 Probatorios
Se refieren a la eficacia y fuerza
probatoria del instrumento público así como la facultad y cualidad
que tiene el documento, de acreditar la autenticidad de todo lo
narrado en él, hasta el triunfo de la argución de falsedad (si
correspondiere).
La eficacia de la fe pública es erga
omnes, pues no existe fe pública entre partes, y por ese motivo es
oponible a terceros no relacionados con el documento en que se
hubiere vertido dicha fe, ya que las manifestaciones que obraren bajo
cobran fuerza probatoria por si mismas.
2.5.2 Obligacionales
Los mentados efectos hacen referencia
a las prestaciones y a la relación obligacional, que las
declaraciones de las partes constituyan, transmitan, declaren,
modifiquen o extingan.
2.6 Fundamento
de la fe notarial
Su fundamento radica en el deber del
Estado, como resguardador de la paz social, de proteger los derechos
subjetivos, evitando que surjan contiendas que requieran la
intervención de los tribunales. Para llevar a cabo tal protección,
el Estado necesita conocer con certeza los derechos sobre los que
debe ejercerse esa tutela impidiendo que se niegue su existencia y
garantizando su efectividad, necesidad que viene a llenar la fe
pública notarial.
2.7 La fe pública en el documento
notarial
El notario legitima y autentica los
actos en los que interviene, revistiéndolos de fe pública, misma
que le ha sido depositada por El Estado y que se manifiesta cuando el
fedatario deja constancia de un hecho, suceso, situación, acto o
contrato jurídico.
En virtud de esa fe pública, se
presumen ciertas las manifestaciones del notario que consten en los
instrumentos y demás documentos autorizados por él.
La fe pública en el documento, hace a
uno de los medios más idóneos de garantía y seguridad jurídica.
La sociedad necesita que los documentos en los cuales se imprimen
ciertos derechos de las personas miembros de una sociedad, sean
tenidos como verdaderos, ciertos y válidos frente a todos, por el
imperio de la fe pública.
Como dice Emerito González, la
comunidad jurídica siente asegurado su principio de estabilidad, así
como el de sus instituciones. La fe pública en el instrumento cumple
un objetivo primordial cual es la de dar por ciertos y veraces, los
negocios y actos jurídicos en él relatados.
2.8 Fases de la fe pública
El acto notarial está dotado de la fe
pública –notarial- personal e indelegable- y requiere de 04 fases:
a) Fase de evidencia, requiere que el
autor del documento perciba los hechos a través de sus sentidos o
narre los hechos propios.
b) Fase de solemnidad, exige que el
acto de evidencia se produzca en un acto solemne, regulado en cuanto
sus formalidades, que dan garantía de la percepción, expresión y
conservación de hechos históricos.
c) Fase de objetivación, requiere que el hecho percibido sea plasmado en un objeto, pasarlo de la dimensión acto a la dimensión documento.
c) Fase de objetivación, requiere que el hecho percibido sea plasmado en un objeto, pasarlo de la dimensión acto a la dimensión documento.
d) Fase de coetaneidad entre el hecho
de la evidencia, que implica el acto y la actividad documentadora.
2.9 Principios de la fe pública
notarial
2.9.1 Evidencia
Este principio implica que el notario
debe describir en el documento, lo que percibe a través de sus
sentidos, para imprimirlos con la fuerza pública. Es decir debe
plasmar lo que es evidente e inmediato, lo que se le impone a través
de la objetivación de la realidad.
El principio de evidencia es vértice
fundamental entre los elementos de la fe pública notarial, ya que se
asegura el soporte autentico que exhibe el instrumento público.
2.9.2 Inmediatez
Este es un principio que se expresa en
las distintas etapas de la función notarial.
La inmediación obliga a que el
notario tenga un contacto directo con los requirentes del servicio
notarial, así como con la matriz, a fin de asegurar un buen
cumplimiento de su función pública. Implica que el escribano ha
recibido por si mismo las manifestaciones de las partes para luego
poder interpretar cual es su voluntad e instrumentarla jurídicamente.
Solo podrá dar verdadera fe si ha estado presente en el acto, con lo
que la inmediación es de cumplimiento obligatorio.
2.9.3 Coetaneidad
Este elemento de la fe pública
notarial implica que los hechos percibidos y su instrumentación
pública deben ser hechos en un intervalo contemporáneo. Más
precisamente, los sucesos receptados deben ser coetáneos con el acto
de la documentación. Esto garantiza transparencia y fidelidad tanto
documental cuanto temporalmente.
2.9.4 Objetividad
La objetividad como elemento de la fe
notarial comprende, además, la posición de que debe de tener el
escribano respecto a las partes y el acto.
El notario debe ser plenamente ajeno
para que su obrar no pueda estar teñido de subjetivismos, no
debiendo tener comprometido ningún interés personal en la
actuación.
2.9.5 Formalización
La fe pública notarial no se
encuentra fuera de los documentos notariales. Sin el elemento de la
formalización a través de la debida instrumentación, careced de
todo valor o significación. Este principio permite volcar la
voluntad de las partes, o los hechos o actos jurídicos, en un
instrumento público.
La formalización logra imprimir en un
documento el negocio jurídico, que de este modo queda plasmado en el
presente y para todo el tiempo futuro en el que sea necesario probar
su existencia.
Este elemento de la fe pública
notarial implica que el escribano tiene el derecho y el deber de
formalizar los instrumentos públicos dotándolos de autenticidad
fedante.
2.9.6 Solemnidad
Este principio tipifica la fe pública
notarial en cuanto implica el cumplimiento de la forma legal solemne
impuesta por el Código de fondo, a determinados actos, con el fin de
que los mismos gocen de fe pública, sean oponibles erga omnes y
tenidos por todos como ciertos y verdaderos, hasta la argución de
falsedad triunfante.
Presupone entonces la obligación del
notario de ajustarse fielmente a los presupuestos solemnes
prescriptos por la ley, en todos los actos y contratos que las partes
deseen efectuar ante él.
La fe pública notarial gracias a este
principio, siente asegurado sus presupuestos y su naturaleza, ya que
los escribanos deberán, en cumplimiento de sus deberes, ajustar la
voluntad de las partes al derecho, y a sus formas legales y solemnes.
CONCLUSIONES
- Etimológicamente, la palabra fe deriva del latín “fides” que significa creencia.
- Se entiende por “público” lo que es notorio, manifiesto, patente, aquello que lo conocen o saben todos. Etimológicamente significa del pueblo.
- Así, en sentido literal, la fe pública es la creencia notoria o manifiesta.
- Fe es aceptar la palabra del otro, entendiéndola y confiando que es honesto y por lo tanto que es veraz. El motivo básico de toda fe es la autoridad de aquel a quien se cree.
- Fe pública en sentido vulgar y jurídico se contraponen pues vulgarmente dar fe es prestar crédito de lo manifestado por otra persona o autoridad, es una actitud pasiva; mientras que dar fe jurídicamente equivale a atestiguar solemnemente, es un acto positivo. La potestad de atestiguar solemnemente, no puede encomendarse de modo habitual a cualquier persona sin una especial investidura previa, pues debe ser exclusiva de los funcionarios a quien el Estado la encomienda.
- Para Armando CALMET LUNA, la fe pública puede ser definida como la: "Confianza, veracidad, atribuida a diversos funcionarios (notarios, secretarios judiciales, cónsules…), sobre hechos, actos y contratos en los que interviene".
- De las clases de fe pública considero que la fe pública notarial es la más amplia. Los notarios públicos son profesionales del derecho que tienen a su cargo la fe pública más desarrollada: La fe pública notarial, por lo cual no sólo deben dar fe, sino también archivar los instrumentos notariales para expedir testimonios notariales, partes notariales o boletas notariales, y en todo caso su función abarca a tres tipos de actos o documentos: instrumentos públicos notariales protocolares, instrumentos públicos notariales extraprotocolares y asuntos no contenciosos, pero sólo en los casos que la Ley N° 26662 señala en lo referido a estos últimos.
- La fe pública es atribuida por el Estado a determinadas personas y si tenemos presente la definición de fe legitimada, concluyo que siempre la fe pública será fe legitimada, siendo ello así será: FE PÚBLICA o FE LEGITIMADA.
BIBLIOGRAFÍA
- GUILLERMO CABANELLAS - Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 1981, Editorial Heliasta SRL. Bs. As. Argentina.
- LUIS CUBA OVALLE – Diapositivas de la Universidad del Altiplano, en Maestría de Contabilidad y Administración
- ALCIDES DELAGRACIA http://dnotarial.blogspot.com/2008/05/fe-publica.html
- AUGUSTO DIEGO LAFERRIERE – Curso de Derecho Notarial, 2008.
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