LA FE PÚBLICA NOTARIAL

                                      POR: ALFONSO JOSÉ CARRIZALES DÁVILA

Palabras claves: Fe Pública Notarial

El presente trabajo tiene por finalidad, establecer algunos alcances que permitan comprender de mejor manera la denominada fe pública notarial.

De esta forma, he considerado conveniente dividir el análisis de la información compendiada en dos capítulos, el primero dedicado a los conceptos básicos vinculados a la Fe Pública en términos generales, así tenemos que se establece entre otros aspectos, la etimología de la fe pública, su concepto jurídico, los tipos de fe pública entre los cuales se encuentra la fe pública notarial como aquella que para nosotros adquiere mayor relieve e importancia por su influencia en la seguridad jurídica y desarrollo económico del país.

En el segundo capítulo denominado la Fe pública notarial precisamos la diferencia existente entre fe pública y fe pública legitimada entendiendo por esta última aquella que proviene de mandato legal que es la que se le concede a los Notarios Públicos por su calidad e investidura concedida por el Estado.

Asimismo, en este capítulo apreciaremos los elementos o caracteres básicos de la fe pública que son la exactitud e integridad, sus efectos probatorios, esto es la eficacia y fuerza probatoria del instrumento público así como la facultad y cualidad que tiene el documento, de acreditar la autenticidad de todo lo narrado en él, hasta el triunfo de la argución de falsedad (si correspondiere).

De otro lado también en este capítulo se señalan algunas consideraciones relacionadas a los fundamentos de la fe notarial en el sentido que radica en el deber del Estado, como resguardador de la paz social, de proteger los derechos subjetivos, evitando que surjan contiendas que requieran la intervención de los tribunales. Para llevar a cabo tal protección, el Estado necesita conocer con certeza los derechos sobre los que debe ejercerse esa tutela impidiendo que se niegue su existencia y garantizando su efectividad, necesidad que viene a llenar la fe pública notarial.

También se aborda la fe pública en el documento notarial, las fases de la fe pública y finalmente los principios de la fe pública notarial.

Para culminar exponemos las principales conclusiones a las que podemos arribar luego del análisis de la información plasmada en la presente investigación.

CAPITULO I: CUESTIONES PRELIMINARES de la fe pública.

1. ETIMOLOGÍA DE FE PÚBLICA

Se define a la “fe”' como la creencia que se da a las cosas por la autoridad de quien las dice o por su fama pública. Etimológicamente, deriva del latín 'fides’ que significa creencia. Fe es aceptar la palabra del otro, entendiéndola y confiando que es honesto y por lo tanto que es veraz. El motivo básico de toda fe es la autoridad de aquel a quien se cree. Jurídicamente del griego 'peitheio' que significa 'yo persuado'.

Se entiende por “público” lo que es notorio, manifiesto, patente aquello que lo conocen o saben todos. Etimológicamente significa del pueblo.

Así por fe pública entendemos en sentido literal, la creencia notoria o manifiesta. Cuando se utiliza este concepto en lenguaje jurídico, afirmamos que esta fe es pública y no privada y que tiene un contenido jurídico, no relativo ni a lo religioso ni a lo político.

Jurídicamente, la fe pública supone la existencia de una verdad oficial cuya creencia se impone, en sentido de que no se llega a ella por un proceso espontáneo, sino en virtud del imperativo jurídico o coacción que nos obliga a tener por ciertos determinados hechos o acontecimientos, sin que podamos decidir sobre su objetiva verdad.

El concepto de fe pública no es la convicción o creencia del espíritu en lo que no percibe, sino la necesidad de carácter jurídico que nos obliga a estimar como auténticos o indiscutibles los hechos y actos sometidos a su amparo, creamos o no en ellos.

2. CONCEPTO JURÍDICO DE LA FE PÚBLICA.

Los sentidos vulgar y jurídico de la expresión “'fe pública” se contrapone, ya que vulgarmente dar fe es prestar crédito de lo manifestado por otra persona o autoridad, es una actitud pasiva; mientras que dar fe jurídicamente equivale a atestiguar solemnemente, es un acto positivo. La potestad de atestiguar solemnemente, no puede encomendarse de modo habitual a cualquier persona sin una especial investidura previa, pues debe ser exclusiva de los funcionarios a quien el Estado la encomienda.

Por ello en su acepción técnica, la fe pública se puede definir como la función específica de carácter público, cuya misión es robustecer con una presunción de verdad los hechos o actos sometidos a su amparo.

3. DEFINICIÓN DE FE PÚBLICA.

Para Armando CALMET LUNA, la fe pública puede ser definida como la: "Confianza, veracidad, atribuida a diversos funcionarios (notarios, secretarios judiciales, cónsules…), sobre hechos, actos y contratos en los que interviene".

En esta definición de fe pública se precisa que puede ser brindada por notarios, secretarios judiciales, cónsules…, y además se sostiene que es sobre hechos, actos y contratos, lo cual demuestra que el campo de aplicación de la institución jurídica estudiada no es reducido, sino todo lo contrario es bastante amplio, y para citar sólo un ejemplo podemos ubicarnos en el caso de los notarios públicos dentro del derecho notarial peruano, los cuales tienen una serie de facultades y competencia que merecen ser estudiadas con bastante amplitud, pero que necesita ser ampliada, a efecto de reducir la sobrecarga procesal del poder judicial, es decir, se debe buscar que este poder del Estado se concentre en la resolución de los casos críticos y difíciles, para lo cual los indicados funcionarios deben tener cada día mayor competencia en asuntos que actualmente son de competencia judicial y de esta manera, se conseguirá que todos tengan u obtengan los beneficios de los procesos notariales ágiles, lo cual trae como consecuencia que los costos de transacción en dichos procesos sean bastante reducidos, además que los funcionarios judiciales no obtienen más ingresos cuando tienen mayor carga procesal y resuelven mas procesos, ocurriendo lo contrario en el caso de los notarios públicos, es decir, estos últimos si tienen incentivos para tramitar mas procesos y también para decidir más rápidamente los mismos, es decir, se debe estudiar también en este tema los incentivos y los desincentivos, los cuales son estudiados por un método de investigación o método de interpretación, como es por cierto el análisis económico del derecho, el cual conjuga nociones jurídicas con económicas y que en el derecho peruano alcanza poco desarrollo, pero en el derecho estadounidense tiene mayor desarrollo, sin embargo, merece un estudio acucioso sobre los valores, los cuales son estudiados en la axiología jurídica o axiología del derecho, y en este sentido, ha quedado demostrado que los procesos notariales no han generado procesos judiciales, sino todo lo contrario han servido para alcanzar la paz social en justicia, que es la finalidad de los procesos, y dentro de estos podemos tener en cuenta a los de competencia notarial, los cuales antes sólo podían ser conocidos en el Poder Judicial.

En cuanto a la actividad de los cónsules es necesario tener en cuenta que estos se desenvuelven dentro del derecho consular y en este caso como derecho positivo se debe tener en cuenta el reglamento consular peruano vigente, el cual ha sido aprobado y publicado hace algunos años atrás, y aún habiendo sido publicado en El Diario Oficial El Peruano, no ha merecido mayor difusión y esto ha traído como consecuencia que los estudios, al igual que las publicaciones sobre tan importante norma legal hayan sido demasiado escasos, lo cual atenta seriamente contra el mercado peruano, el cual no sólo es nacional, sino que también es internacional y dentro de éste debemos tener en cuenta el caso de los contratos internacionales y los poderes internacionales sobre todo.

4. TIPOS DE FE PÚBLICA

Doctrinalmente, en el Derecho notarial, se conocen dos tipos o variedades de fe pública: Fe pública originaria y fe pública derivada; precisando que ello no se conoce dentro del derecho peruano o son muy escasos los expertos en derecho notarial que sostienen esta tipología.

4.1 FE PÚBLICA ORIGINARIA

En la doctrina existe escasa información sobre las definiciones sobre esta institución jurídica. La fe pública originaria es cuando el hecho o el acto del que se pretende dar fe es percibido por los sentidos del notario. Por ejemplo cuando el notario asienta una  certificación de hechos en su protocolo o da fe del otorgamiento de un  testamento; cuando se otorga ante dicho funcionario una escritura pública, en este caso el referido funcionario da fe de la manifestación de voluntad de los comparecientes u otorgantes, entre otros tantos hechos, los cuales pueden aparecer en el protocolo notarial. Este tipo de fe pública es otorgada también por parte de los funcionarios consulares, que en algunos supuestos brindan el servicio de fe pública originaria, la cual es desarrollada en el presente numeral, es decir, constituye un error sostener que la fe pública originaria sólo pueda ser notarial, sino que puede ser brindada también por otros funcionarios públicos y esto no sólo ocurre en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero, otro ejemplo de fe pública originaria es cuando se otorga un testamento por escritura pública, dejando constancia que existen otras clases de testamento, al menos dentro del derecho peruano, por lo tanto, podemos afirmar que el derecho notarial se relaciona con el derecho civil, entre otras ramas del derecho.

4.2 FE PÚBLICA DERIVADA

La fe pública derivada consiste en dar fe de hechos o escritos de terceros, en  este caso el notario no ha percibido sensorialmente el acontecimiento del hecho  o el otorgamiento del acto que plasmará en su protocolo, por ejemplo, cuando expide una copia certificada (de un libro de actas, o de un registro de socios, o de una matrícula de acciones, entre otros tantos documentos), o una legalización de reproducción, los cuales no conforman el protocolo notarial; cuando el notario protocoliza el acuerdo del Consejo de Administración de una Sociedad  Anónima, otorgándole poderes a un tercero. Este tipo de fe pública es un servicio que también es brindado por parte de algunos funcionarios consulares, los cuales se rigen o tienen su base legal o base normativa dentro del nuevo reglamento consultar, la cual es una norma bastante detallada, que forma parte del derecho consular peruano vigente, que es poco estudiada incluso en los estudios de maestría y doctorado.

5.- CLASES DE FE PÚBLICA

El Estado tiene dentro de sus fines la realización del derecho; para llegar a  tal fin debe establecer la reglamentación de las diversas funciones de la fe  pública. La fe pública puede distinguirse en las siguientes clases: Fe pública  administrativa, fe pública judicial, fe pública extrajudicial o notarial y en fe  pública registral.

La fe pública administrativa tiene por objeto dar notoriedad y valor de hechos  auténticos a los actos realizados por el Estado. "Esta fe administrativa se  ejerce a través de documentos expedidos por las propias autoridades que ejercen  la gestión administrativa en los que se consignan órdenes, comunicaciones y  resoluciones de la administración". 

Los documentos de carácter judicial, son los que gozan de la fe pública  judicial. Debido a la trascendencia de las actuaciones ante los Tribunales -de  la materia que sea- es menester que estén revestidas de un sello de autenticidad  que se imprime en ellas por virtud de la fe pública judicial. 

Las relaciones jurídicas realizadas entre particulares necesitan hacerse constar  en escrituras públicas para producir sus efectos jurídicos. Por ello para hacer  constar dichos actos es necesario hacerlo a través de la fe pública notarial. 

Así, la fe pública se encuentra encargada a los Notarios y a funcionarios públicos y no es igual en todos los casos, es decir que la fe pública es distinta conforme esté encargada a determinados funcionarios, por lo cual podemos hablar de fe pública notarial, fe pública administrativa, registral, judicial y consular, entre otras.

5.1 FE PÚBLICA NOTARIAL

Es la fe pública que brindan los notarios conforme lo establecía el primer párrafo del artículo 2 del Decreto Ley 26002, el cual precisaba que el Notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebren. Es decir, que los notarios dan fe de actos (entre los que podemos citar los siguientes actos: Poderes, Testamentos, entre otros) y contratos (entre los que podemos citar los siguientes contratos: compra ventas , arrendamientos, mandatos, donaciones, permutas, entre otros), que ante ellos se celebren y también expedir traslados de los instrumentos públicos protocolares, y a esta fe pública registral se le denomina fe pública notarial. La fe pública notarial es la fe pública que tiene mayor campo de aplicación

El Decreto Ley 26002 fue abrogado por el Decreto legislativo del notariado- Decreto Legislativo n° 1049, el que en su artículo 2° establece:

"Artículo 2.- El Notario

El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.

Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia".

5.2 FE PÚBLICA ADMINISTRATIVA

La fe pública administrativa es la que brindan los funcionarios públicos conforme se establece en el artículo 41.1.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, contenida en la Ley 27444 publicada el 10-04-2001. En tal sentido los fedatarios de las instituciones públicas pueden expedir copias certificadas de hojas de los expedientes administrativos que ante ellos se tramiten y a esta fe pública se le denomina fe pública administrativa. El literal f del artículo 5 de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva contenida en la Ley 26979 publicada el 23-09-98 establece que el Auxiliar Coactivo tiene como función colaborar con el Ejecutor Coactivo, delegándole éste las siguientes facultades: Dar fe de los actos en los que interviene en el ejercicio de sus funciones.

5.3 FE PÚBLICA REGISTRAL

La fe pública registral es la que brindan los Registradores Públicos que se aplica cuando los Registradores Públicos expiden copias literales del archivo registral, es decir, se refiere a la publicidad formal por la cual se garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general obtenga información del archivo registral conforme al primer párrafo del artículo II del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos del 2001, en el cual se establece que el Registro es Público y que la publicidad registral garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales, y en general, obtenga información del archivo registral

5.4 FE PÚBLICA JUDICIAL

La fe pública judicial es la que brindan los especialistas judiciales a los cuales se les denominaba secretarios de juzgado, respecto de las copias certificadas que ellos expiden, y demás diligencias que ante ellos se celebran, entre otros. El numeral 13 del artículo 266 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que son obligaciones y atribuciones genéricas de los Secretarios de Juzgado expedir copias certificadas, previa orden judicial. El numeral 27 del artículo 233 de la abrogada Ley Orgánica del Poder Judicial contenida en el Decreto Ley 14605 establecía que son obligaciones de los Secretarios de Juzgado expedir copias certificadas sólo por orden judicial. Los Jueces de Paz tienen algunas funciones notariales conforme se precisa en el TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5.5. FE PÚBLICA CONSULAR

La fe pública consular es la que brindan los funcionarios de los consulados, ante los cuales en algunos supuestos se pueden otorgar algunos instrumentos. El párrafo primero del artículo 721 del Código Civil establece que los peruanos que residan o se hallen en el extranjero pueden otorgar testamento ante el agente consular del Perú, por escritura pública o cerrado, según lo dispuesto en los artículos 696 al 703 respectivamente y se precisa además que en estos casos aquél cumplirá la función de notario público.

5.6 FE PÚBLICA DEL DERECHO ECLESIASTICO

La fe pública conforme al Derecho Eclesiástico es la que brindan los funcionarios de la Iglesia católica para efectos de expedir copias de las partidas de matrimonio de los matrimonios religiosos ya celebrados.

5.7 FE PÚBLICA DE LOS AGENTES DE CAMBIO Y BOLSA

Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española:

"el agente de bolsa es el funcionario que interviene y certifica en las negociaciones de valores cotizables, y también puede intervenir con los corredores de comercio en las demás operaciones de bolsa"

5.8 FE PÚBLICA MILITAR

Para el otorgamiento de los testamentos militares conforme a los artículos 712 al 715 del Código Civil.

5.9 FE PÚBLICA MARITIMA

Para el otorgamiento de los testamentos marítimos conforme a los artículos 716 al 720 del Código Civil.

5.10 FE PUBLICA MUNICIPAL

Los registradores civiles de las municipalidades en el derecho peruano dan fe del los hechos que aparecen en su archivo, y en este orden de ideas expiden copias certificadas de partidas de nacimiento, partidas de defunción, partidas de matrimonio, entre otros tantos documentos, en los cuales emiten fe pública, la cual es conocida como fe pública municipal.

5.11 FE PÚBLICA PREVISIONAL

Los funcionarios de las administradoras de fondos de pensiones deben expedir certificaciones que acrediten los depósitos en las cuentas de capitalización individual, y al expedir estas certificaciones es claro que emite fe pública previsional, porque la misma se encuentra dentro del derecho provisional, la cual es una rama del derecho o disciplina jurídica bastante importante en el estudio del derecho en estos tiempos.

5.12 FE PÚLICA CONCURSAL

La fe pública concursal es otorgada en los procesos concursales tramitados ante Indecopi, sin embargo, se encuentra poco estudiada.

5.13 FE PÚBLICA MERCANTIL

La fe pública mercantil es la que se brinda dentro del derecho mercantil, por ejemplo cuando se expide una certificación de una sociedad inscrita en el registro de sociedades de las oficinas registrales, el cual es un registro que se encuentra regulado por parte del reglamento del registro de sociedades.

5.14 FE PÚBLICA BURSATIL

La fé pública bursátil es la brindada dentro del derecho bursátil.

5.15 FE PÚBLICA DEL MINISTERIO PUBLICO

La fe pública del ministerio público es la que brindan sus funcionarios de la información que aparece ante ellos.

5.16 FE PÚBLICA CIVIL

La fe pública civil puede ser definida de la siguiente forma:

"es la fe pública estudiada dentro del derecho civil, en tal sentido se aplica la misma en el derecho de familia y sucesiones, cuando se expide una partida de matrimonio y partida de defunción respectivamente, entre otros tantos supuestos".

5.17. FE PÚBLICA TRIBUTARIA

Puede ser definida como "la fe pública estudiada dentro del derecho tributario, por ejemplo cuando los auxiliares coactivos certifican una copia de un expediente de ejecución coactiva, entre otros tantos casos".

5.18 FE PÚBLICA PROCESAL CIVIL

También existe la fe pública procesal civil, que es definida como: "la fe pública estudiada dentro del derecho procesal civil, por ejemplo cuando los secretarios de juzgados civiles expiden una copia certificada de un expediente civil o cuando se notifica a uno de los sujetos intervinientes en los procesos civiles, entre otros tantos supuestos".

5.19 FE PÚBLICA PROCESAL PENAL

La fe pública procesal penal puede ser definida de la siguiente manera:

"es la fe pública que se brinda dentro del derecho procesal penal, y un supuesto sería cuando en una instructiva el secretario de juzgado penal da fe de la firma de las partes intervinientes en dicha declaración, entre otros casos".

5.20 FE PÚBLICA PROCESAL LABORAL

La podemos definir como "la fe pública brindada dentro del derecho procesal laboral, la cual puede brindarse no sólo en sede judicial, sino también ante el Ministerio de Trabajo, y puede ser cuando los secretarios de juzgados laborales en un proceso laboral dan fe de una copia certificada tomada del expediente, o cuando se expide copia certificada de un expediente tramitado ante el ministerio citado, respectivamente, entre otros supuestos".

5.21 FE PÚBLICA PROCESAL FAMILIAR

La fe pública procesal familiar es definida en el siguiente sentido:

"es la fe pública que se brinda dentro del derecho procesal familiar, por ejemplo cuando un secretario de juzgado de un Juzgado de Familia certificada una copia de un expediente de derecho de familia, o cuando da fe de la firma de los asistentes a las audiencias, entre otros tantos supuestos.

5.22 FE PÚBLICA PROCESAL ADMINISTRATIVA

También debemos citar el caso de la fe pública procesal administrativa, que es definida como " la fe pública brindada dentro del derecho procesal administrativo, la cual es de dos tipos en expedientes administrativos y expedientes judiciales, y para aclarar el tema, debemos precisar que los últimos son expedientes de procesos contenciosos administrativos".

5.23 FE PÚBLICA PROCESAL

Además existe la fe pública procesal que puede ser definida de la siguiente manera:

"Es la fe pública que se brinda en los diferentes procesos, los cuales no sólo son judiciales, sino también de otros tipos, dentro de los cuales podemos citar a los administrativos, notariales, registrales, entre otros tantos".

CAPÍTULO II: LA FE PÚBLICA NOTARIAL.-

2.1 FE PÚBLICA y FE LEGITIMADA.

a) LA FE PÚBLICA

-       “Dar fe” significa afirmar, con obligación de todos de creer en tal afirmación, que se ha celebrado un contrato o se ha realizado un hecho, en los términos que se narran.

-       La fe pública significa que la narración del notario sobre un hecho se impone como verdad, se le tiene por cierta.  Existe fe pública: Notarial (notario), Judicial (Secretario  o Especialista legal), Administrativa (fedatarios), Registral (certificadores), entre otras.

b) LA FE LEGITIMADA 

Fe legitimada: Es la que está normada. Así, por ejemplo, el notario da fe de un acto, se realiza también en la percepción de los hechos de los cuales da fe el notario, es imparcial, se constituye en la verdad oficial, el notario asesora, se realiza al formalizar la voluntad de las partes.

Para que  la fe pueda ser pública, es decir, frente a todas las personas, necesita de la  facultad legal para ser otorgada a determinados funcionarios tanto del Estado como particulares. Siendo ello así, podernos señalar que la fe pública es la fe legitimada.

2.2 FE PUBLICA VERSUS FE PUBLICA NOTARIAL

La fe pública notarial no es sinónimo de fe pública. La fe pública es el género mientras que la fe pública notarial es la especie, es decir, la fe pública notarial es un tipo, clase o variedad de fe pública.

La fe pública es una "presunción legal de veracidad respecto a ciertos  funcionarios a quienes la ley reconoce como probos y verdaderos facultándoles  para darla a los hechos y convenciones que pasan entre los ciudadanos." Esta  afirmación es citada por Giménez-Arnau del Maestro Gonzalo de las Casas. Es por  ello que Giménez-Arnau establece que "la fe pública no será la convicción del  espíritu en lo que no se ve, sino la necesidad de carácter jurídico que nos  obliga a estimar como auténticos e indiscutibles los hechos o actos sometidos a  su amparo, queramos o no queramos creer en ellos". 

Giménez-Arnau comenta que la expresión fe pública tiene un doble significado;  uno es en el sentido jurídico, dar fe significa atestiguar solemnemente,  entendido como acto positivo; por el contrario dar fe en el sentido gramatical  significa otorgar crédito a lo que otra persona manifiesta; significa una  función pasiva. 

La fe pública notarial es la fe pública que brindan los notarios conforme al primer párrafo del artículo 2 del Decreto Legislativo del Notariado - D. Leg. N° 1049 que establece que el Notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante el se celebren. Es decir, que los notarios dan fe de actos (entre los que podemos citar los siguientes actos: Poderes, Testamentos, entre otros) y contratos (entre los que podemos citar los siguientes contratos: compra ventas, arrendamientos, mandatos, donaciones, permutas, entre otros), que ante ellos se celebren y también expedir traslados de los instrumentos públicos protocolares, y a esta fe pública registral se le denomina fe pública notarial. La fe pública notarial es la fe pública que tiene mayor campo de aplicación.

Artículo 2 del Decreto Legislativo del Notariado - D. Leg. 1049

“El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes…”

2.3 FUNCION DE LA FE PUBLICA NOTARIAL.-

La fe pública notarial tiene una función preventiva y tanto en sus origines como en su evolución y en su actual desarrollo, responde a la necesidad de pre constituir la prueba, como modo de impedir el planteamiento del pleito. A su vez, es la función pública y técnica por la que los actos jurídicos privados y extrajudiciales se someten a su amparo, adquieren autenticidad legal, donde la potestad del Estado confiere al notario par que, a requerimiento de parte, dote de autenticidad a un determinado hecho que pasa por ante su presencia

Por esta razón, la función del notario dentro del sistema jurídico peruano se ha mantenido como la principal figura de autenticación de todo documento en orden procesal y fuera de él. Sin embargo, el uso de los medios tecnológicos dentro de nuestros tiempos ha venido insertándose y creando nuevos usos y costumbres de los que el derecho no puede permanecer ajeno. La simplificación de medios y documentos electrónicos, sus formas de envió y recepción junto a la reproducción múltiple y universalizada ha hecho que la tecnología no solo se proyecte como símbolo de confort sino como una necesidad imperante, una inherencia que va encajándose en el quehacer diario de cada miembro de la sociedad.

Por ello, el derecho ha creado, desde esta perspectiva una figura que represente estos medios que están fuera del orden típico del sistema jurídico. Si la figura del notario se erigió como la figura por excelencia de los medios de autenticación de los documentos y medios de prueba, la figura del Fedatario Informático esta constituyéndose como la figura de autenticación de archivos y conservación de medios de prueba electrónica, es decir se erige como el representante de una fe pública.

2.4 Elementos. Los dos caracteres básicos de la fe pública son:

1) Exactitud;

2) Integridad.

2.4.1 Exactitud.

La fe pública supone exactitud, que lo narrado por el fedatario resulte fiel al hecho por él presenciado.

Carrica ha sostenido que la exactitud señala la relación verdadera existente entre el instrumento y la realidad, debido a que el primero recoge hechos y sucesos reales y veraces. Hace referencia a la igualdad entre lo dicho y lo actuado e instrumentado, así como asevera su cualidad de exacta fidelidad y adecuación de lo descripto, a lo acaecido. En este aspecto, la fe pública es la garantía de veracidad entre lo sucedido y lo narrado, o entre el hecho y lo relatado (que luego es recogido en un instrumento).

La exactitud, a pesar de su integridad puede dividirse esquemáticamente en:

1. Exactitud natural: Está referida a la descripción total de uno o más hechos o actos enmarcados en determinados límites de tiempo y unidad de actos. Hace propiamente a su naturaleza ínsita.
2. Exactitud funcional: Se circunscribe a lo que le interesa a la legislación sobre un tema o asunto específico.

2.4.2 Integridad

La fe pública supone integridad, es decir que lo narrado bajo fe pública se ubique en un tiempo y lugar determinado y se preserve en el tiempo sin alteración en su contenido.

Es la cualidad que garantiza la permanencia de lo documentado en un estado de completitud. Es la exactitud proyectada hacia el futuro. La integridad hace a la completitividad e inmutabilidad. Como carácter de la fe pública, garantiza su permanencia indemne e irresoluta. Por tanto, los hechos auténticos propios del oficial público o pasados en su presencia, son inmutables y subsisten completos. Tampoco s extinguen ni se alteran por el paso del tiempo.

Realmente si a cada instante pudiese discutirse la autenticidad de los instrumentos públicos, de las leyes, de los decretos reglamentarios, de los documentos notariales o de las sentencias, los mismos carecerían de eficacia y perderían su fuerza legal.

2.5 EFECTOS DE LA FE PÚBLICA

2.5.1 Probatorios

Se refieren a la eficacia y fuerza probatoria del instrumento público así como la facultad y cualidad que tiene el documento, de acreditar la autenticidad de todo lo narrado en él, hasta el triunfo de la argución de falsedad (si correspondiere).

La eficacia de la fe pública es erga omnes, pues no existe fe pública entre partes, y por ese motivo es oponible a terceros no relacionados con el documento en que se hubiere vertido dicha fe, ya que las manifestaciones que obraren bajo cobran fuerza probatoria por si mismas.

2.5.2 Obligacionales

Los mentados efectos hacen referencia a las prestaciones y a la relación obligacional, que las declaraciones de las partes constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan.

2.6 Fundamento de la fe notarial

Su fundamento radica en el deber del Estado, como resguardador de la paz social, de proteger los derechos subjetivos, evitando que surjan contiendas que requieran la intervención de los tribunales. Para llevar a cabo tal protección, el Estado necesita conocer con certeza los derechos sobre los que debe ejercerse esa tutela impidiendo que se niegue su existencia y garantizando su efectividad, necesidad que viene a llenar la fe pública notarial.

2.7 La fe pública en el documento notarial

El notario legitima y autentica los actos en los que interviene, revistiéndolos de fe pública, misma que le ha sido depositada por El Estado y que se manifiesta cuando el fedatario deja constancia de un hecho, suceso, situación, acto o contrato jurídico.

En virtud de esa fe pública, se presumen ciertas las manifestaciones del notario que consten en los instrumentos y demás documentos autorizados por él.

La fe pública en el documento, hace a uno de los medios más idóneos de garantía y seguridad jurídica. La sociedad necesita que los documentos en los cuales se imprimen ciertos derechos de las personas miembros de una sociedad, sean tenidos como verdaderos, ciertos y válidos frente a todos, por el imperio de la fe pública.

Como dice Emerito González, la comunidad jurídica siente asegurado su principio de estabilidad, así como el de sus instituciones. La fe pública en el instrumento cumple un objetivo primordial cual es la de dar por ciertos y veraces, los negocios y actos jurídicos en él relatados.

2.8 Fases de la fe pública

El acto notarial está dotado de la fe pública –notarial- personal e indelegable- y requiere de 04 fases:

a) Fase de evidencia, requiere que el autor del documento perciba los hechos a través de sus sentidos o narre los hechos propios.

b) Fase de solemnidad, exige que el acto de evidencia se produzca en un acto solemne, regulado en cuanto sus formalidades, que dan garantía de la percepción, expresión y conservación de hechos históricos.
c) Fase de objetivación, requiere que el hecho percibido sea plasmado en un objeto, pasarlo de la dimensión acto a la dimensión documento.

d) Fase de coetaneidad entre el hecho de la evidencia, que implica el acto y la actividad documentadora.

2.9 Principios de la fe pública notarial

2.9.1 Evidencia

Este principio implica que el notario debe describir en el documento, lo que percibe a través de sus sentidos, para imprimirlos con la fuerza pública. Es decir debe plasmar lo que es evidente e inmediato, lo que se le impone a través de la objetivación de la realidad.

El principio de evidencia es vértice fundamental entre los elementos de la fe pública notarial, ya que se asegura el soporte autentico que exhibe el instrumento público.

2.9.2 Inmediatez

Este es un principio que se expresa en las distintas etapas de la función notarial.

La inmediación obliga a que el notario tenga un contacto directo con los requirentes del servicio notarial, así como con la matriz, a fin de asegurar un buen cumplimiento de su función pública. Implica que el escribano ha recibido por si mismo las manifestaciones de las partes para luego poder interpretar cual es su voluntad e instrumentarla jurídicamente. Solo podrá dar verdadera fe si ha estado presente en el acto, con lo que la inmediación es de cumplimiento obligatorio.

2.9.3 Coetaneidad

Este elemento de la fe pública notarial implica que los hechos percibidos y su instrumentación pública deben ser hechos en un intervalo contemporáneo. Más precisamente, los sucesos receptados deben ser coetáneos con el acto de la documentación. Esto garantiza transparencia y fidelidad tanto documental cuanto temporalmente.

2.9.4 Objetividad

La objetividad como elemento de la fe notarial comprende, además, la posición de que debe de tener el escribano respecto a las partes y el acto.

El notario debe ser plenamente ajeno para que su obrar no pueda estar teñido de subjetivismos, no debiendo tener comprometido ningún interés personal en la actuación.

2.9.5 Formalización

La fe pública notarial no se encuentra fuera de los documentos notariales. Sin el elemento de la formalización a través de la debida instrumentación, careced de todo valor o significación. Este principio permite volcar la voluntad de las partes, o los hechos o actos jurídicos, en un instrumento público.

La formalización logra imprimir en un documento el negocio jurídico, que de este modo queda plasmado en el presente y para todo el tiempo futuro en el que sea necesario probar su existencia.

Este elemento de la fe pública notarial implica que el escribano tiene el derecho y el deber de formalizar los instrumentos públicos dotándolos de autenticidad fedante.

2.9.6 Solemnidad

Este principio tipifica la fe pública notarial en cuanto implica el cumplimiento de la forma legal solemne impuesta por el Código de fondo, a determinados actos, con el fin de que los mismos gocen de fe pública, sean oponibles erga omnes y tenidos por todos como ciertos y verdaderos, hasta la argución de falsedad triunfante.

Presupone entonces la obligación del notario de ajustarse fielmente a los presupuestos solemnes prescriptos por la ley, en todos los actos y contratos que las partes deseen efectuar ante él.

La fe pública notarial gracias a este principio, siente asegurado sus presupuestos y su naturaleza, ya que los escribanos deberán, en cumplimiento de sus deberes, ajustar la voluntad de las partes al derecho, y a sus formas legales y solemnes.

 

CONCLUSIONES

1. Etimológicamente, la palabra fe deriva del latín “fides” que significa creencia.

2. Se entiende por “público” lo que es notorio, manifiesto, patente, aquello que lo conocen o saben todos. Etimológicamente significa del pueblo.

3. Así, en sentido literal, la fe pública es la creencia notoria o manifiesta.

4. Fe es aceptar la palabra del otro, entendiéndola y confiando que es honesto y por lo tanto que es veraz. El motivo básico de toda fe es la autoridad de aquel a quien se cree.

5. Fe pública en sentido vulgar y jurídico se contraponen pues vulgarmente dar fe es prestar crédito de lo manifestado por otra persona o autoridad, es una actitud pasiva; mientras que dar fe jurídicamente equivale a atestiguar solemnemente, es un acto positivo. La potestad de atestiguar solemnemente, no puede encomendarse de modo habitual a cualquier persona sin una especial investidura previa, pues debe ser exclusiva de los funcionarios a quien el Estado la encomienda.

6. Para Armando CALMET LUNA, la fe pública puede ser definida como la: "Confianza, veracidad, atribuida a diversos funcionarios (notarios, secretarios judiciales, cónsules…), sobre hechos, actos y contratos en los que interviene".

7. De las clases de fe pública considero que la fe pública notarial es la más amplia. Los notarios públicos son profesionales del derecho que tienen a su cargo la fe pública más desarrollada: La fe pública notarial, por lo cual no sólo deben dar fe, sino también archivar los instrumentos notariales para expedir testimonios notariales, partes notariales o boletas notariales, y en todo caso su función abarca a tres tipos de actos o documentos: instrumentos públicos notariales protocolares, instrumentos públicos notariales extraprotocolares y asuntos no contenciosos, pero sólo en los casos que la Ley N° 26662 señala en lo referido a estos últimos.

8. La fe pública es atribuida por el Estado a determinadas personas y si tenemos presente la definición de fe legitimada, concluyo que siempre la fe pública será fe legitimada, siendo ello así será: FE PÚBLICA o FE LEGITIMADA.

BIBLIOGRAFÍA

1. GUILLERMO CABANELLAS - Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 1981, Editorial Heliasta SRL. Bs. As. Argentina.

2. LUIS CUBA OVALLE – Diapositivas de la Universidad del Altiplano, en Maestría de Contabilidad y Administración

3. ALCIDES DELAGRACIA http://dnotarial.blogspot.com/2008/05/fe-publica.html
4. AUGUSTO DIEGO LAFERRIERE – Curso de Derecho Notarial, 2008.

¿SISTEMA CONSTITUTIVO O SISTEMA DECLARATIVO DE CONSTITUCIÓN DE PROPIEDAD? Y SU RELEVANCIA EN REGISTROS PÚBLICOS”

                                                               POR:   ALFONSO JOSÉ CARRIZALES DÁVILA

Palabras claves: Sistema constitutivo de propiedad.

introduccion

A lo largo de la historia del Derecho han existido diversos sistemas de transferencia del derecho de propiedad. Actualmente, en el Derecho Comparado, subsisten varios sistemas, distintos entre sí. Sin embargo, lo común de todos ellos es que se derivan de los sistemas de Derecho Romano de transmisión de propiedad, habiéndose estructurado conforme a la particular interpretación que se hizo de ellos.

Lo relativo a la transmisión convencional del derecho de propiedad ha cobrado mucha importancia contemporáneamente, considerando la relevancia para la economía mundial que implica la posibilidad de desarrollar negocios jurídicos que tienen como finalidad la traslación de este derecho real de una mano a otra, para lo que se requiere potenciar velocidad y seguridad jurídica a la vez, tal y como exige la dinámica moderna de la actividad comercial.

Principalmente, son dos las ideas que tienen mayor relevancia respecto a la transmisión de propiedad: El momento mismo de la transmisión, es decir el tiempo en el cual opera plenamente el cambio de titularidad del derecho de propiedad; y la validez del acuerdo de transmisión que se celebra entre el transferente y el adquirente.

Transmitir un derecho real como la propiedad de una persona a otra, implica que el negocio jurídico debe tener la virtualidad suficiente de lograr el consentimiento, sea expreso o tácito, del resto de potenciales intervinientes que podrían o no verse afectados con la relación jurídica real que se transforma, por la subrogación del titular del derecho real (el nuevo propietario reemplaza al anterior). El derecho real de propiedad es la plena pertenencia de las cosas, y que, en su calidad de derecho patrimonial, garantiza a su titular la completa disponibilidad sobre la cosa, con exclusión de cualquier tercero, y únicamente con las limitaciones externas que el ordenamiento jurídico pueda legalmente establecer o las derivadas de derechos constituidos sobre la cosa por parte del actual o un anterior titular del derecho de propiedad sobre la cosa. Este es el efecto erga omnes común a todos los derechos reales frente a todos los terceros que no son titulares de tal derecho real. Esto quiere decir que, creado el derecho real de propiedad, por ejemplo, como consecuencia de la traslación del dominio al nuevo propietario (prefiero utilizar el término “modificado”, respecto a la titularidad del derecho de propiedad), éste debe a su vez crear efectos frente a todos los terceros que no guardan identidad con el nuevo propietario. Sin embargo, en nuestro sistema jurídico al no ser la inscripción constitutiva de derechos reales, y por tanto no es obligatoria, el carácter absoluto de los derechos reales sólo funciona en la teoría, pues no tendrá efecto práctico hasta que sea solicitada la intervención de un tercero, como sucede en el caso de la intervención del Registrador, como efecto de la publicidad del derecho consecuencia de la inscripción del acto, o de la intervención de un Juez, cuando resuelve una intervención excluyente de propiedad, o incluso un Ejecutor Coactivo en idéntico caso.

Por otro lado, la transferencia de la propiedad inmueble ha sido y es un tema de principal importancia que ha originado una serie de opiniones acerca de su actual tratamiento en el Código Civil, afirmándose incluso que al quedar perfeccionada la transferencia de estos bienes inmuebles con la formación del consentimiento, y que no sea necesaria la exteriorización de la voluntad conjunta por ningún medio, como la posesión o la inscripción en el registro, el sistema peruano propicia la creación de problemas concretos para los potenciales adquirentes de este tipo de bienes, quienes deberán efectuar un estudio previo y exhaustivo de los antecedentes dominiales si no quieren ver su inversión perjudicada, por lo que es menester plantear alternativas de reforma dirigidas primordialmente a publicitar debidamente las transferencias en garantía de terceros toda vez  que la transferencia de inmuebles no resulta siendo únicamente interés de las partes contratantes o intervinientes, sino que dado el contexto social, tiene amplia trascendencia; resultando necesario que terceros no contratantes asuman conocimiento de que se ha producido un desplazamiento en la titularidad de la propiedad, a fin de garantizar la transparencia y confiabilidad que todo modelo socio-económico requiere para el tráfico inmobiliario: teniendo efecto directo en la seguridad jurídica que el sistema brinda.

Sistemas de Transmisión del Derecho de Propiedad en el Derecho comparado actual.

A lo largo de la historia del Derecho han existido diversos sistemas de trasmisión de la propiedad en los actos voluntarios “inter vivos” (normalmente

contratos). Inclusive, actualmente, en el Derecho  Comparado subsisten varios sistemas distintos entre sí, en los cuales no sólo se discute el instante en que opera el fenómeno transimisivo sino además el significado que  tiene el acuerdo entre transferente y adquirente en relación con dicho efecto transmisivo. Sin embargo, es necesario precisar que lo común de  todos los sistemas actuales  de transferencia del dominio tienen  sus antecedentes, derivan del Derecho Romano, habiéndose estructurado conforme a la particular interpretación que se hizo de ellos. En tal sentido, las legislaciones modernas de una u otra forma son herederas del patrimonio jurídico romano.

Así, en el actual Derecho comparado existen tres sistemas diferentes:

a) El sistema de transmisión mediante la “Traditio” causalmente enlazada con los negocios obligatorios antecedentes. De esta interpretación, de los textos romanos surge la conocida teoría del “título y modo”, en donde la transferencia de propiedad se produce con la concurrencia de dos elementos: Un contrato causal cuya finalidad sea traslativa (Título), el cual funciona como justa causa de la tradición (modo). Si hay título pero no modo, entonces el adquirente no llega todavía a ser propietario, y se limita a tener un derecho de crédito frente al transferente. Por el contrario, si no hay título (por no haber contrato o por ser éste nulo) pero hay modo, entonces simplemente existe un traspaso posesorio, mas no a título de propiedad. Este sistema es adoptado por los Códigos Civiles de Austria, Argentina, España, Uruguay, entre otros;

 b) El sistema de transmisión mediante la “Traditio  abstracta” (y de la inscripción abstracta). Aquí, la transferencia de propiedad se produce con la sola tradición, entendiendo ésta como el acto voluntario de entrega, en el que existe decisión de transferir y adquirir (acuerdo real abstracto), sin necesidad que concurra un contrato causal subyacente. Si éste no existe o es nulo, la transferencia de propiedad igual se consuma en virtud del acuerdo real abstracto, aunque el adquirente deberá restituir el valor del bien (con efecto obligacional) a través de la figura de enriquecimiento sin causa.

Este sistema también se origina en una interpretación particular de las fuentes modernas, por obra específicamente de Savigny y tomada por los pandectistas al momento de dictarse el Código Civil Alemán. Ha sido adoptado también en el Código Civil Brasileño y en el Código Civil Chileno, entre otros;

 c)  El Sistema de la transmisión puramente consensual que tiene su fundamente en el contrato traslativo de dominio. Su origen está en la espiritualización de la tradición, la cual llega a desaparecerla. La transferencia de propiedad se produce con la conclusión del contrato causal (solo consensu), en tanto allí se consuma la voluntad causalizada de transferir y adquirir.  Es el sistema adoptado por el Código Civil francés y seguido por las legislaciones italiana, portuguesa, boliviana y venezolana entre otras, las cuales pretenden simplificar el tráfico de bienes para lograr la mayor circulación de riqueza y además responde a la idea de que la voluntad es poderosa para vincular al hombre (idea propia del Derecho Natural).

Es necesario precisar que con relación al primer sistema descrito, esto es, del Sistema de la tradición causalizada, denominado también Sistema Romano, se requiere para la transmisión del derecho de propiedad la existencia de un negocio jurídico, con el que se crea una relación obligatoria, que viene a constituirse en el título; y un acto físico, con el cual se produce el traslado de la posesión, denominado tradición. Por la conjunción de estos dos elementos, también suele denominársele sistema del título y el modo.

 En el caso del Código Civil del Perú se ha adoptado sólo para la transmisión de bienes muebles, conforme a lo previsto en el texto del artículo 947º

“Art. 947.- Transferencia de bien mueble.- La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente”

Por otro lado, en función a las reglas del segundo sistema descrito (Sistema de la Tradición abstracta), la transferencia de propiedad se produce, en el caso de los muebles con la sola tradición de la cosa, y en el caso de los inmuebles con la inscripción en el registro respectivo.

Tanto la tradición como la inscripción operan como mecanismos abstractos, entendiéndose como actos voluntarios de entrega, en los que existe decisión de transferir y adquirir por parte de los intervinientes en la transferencia, sin necesidad que exista (de forma previa, concurrente o consecuente) un contrato causal.

Establecida así la naturaleza abstracta de la tradición y de la inscripción, tanto para muebles como para inmuebles respectivamente, si el negocio jurídico fuese nulo o no existiese realmente, como ya señalé, la transferencia de propiedad se consuma, quedando subsistente, contando el anterior propietario con un derecho obligacional a título de enriquecimiento sin causa para exigir la restitución del valor del bien cuya titularidad se transfirió.

Es importante, en este acápite, resaltar la importancia de los Registros, pues resultan ser el instrumento más eficiente para dotar de seguridad jurídica facilitando el tráfico de los bienes inmuebles y de los bienes muebles registrables, considerando que suelen ser éstos los más valiosos ya que los Registros existen porque son un adecuado, idóneo y eficiente  mecanismo de publicidad cuyo objetivo es la oponibilidad de los derechos.

Finalmente, respecto del tercer sistema descrito, (Sistema de la transmisión puramente consensual), - esto es con el sólo Consenso-, llamado también Sistema de Transferencia Francés, sus reglas se estructuraron en base a una particular interpretación de las fuentes románicas hecha por los creadores el Código Napoleón de 1804 y como bien señalamos, su origen se halla en la espiritualización de la tradición, que operó en la época post clásica del Derecho Romano, en la que se permitió que la transferencia de propiedad se diera por la sola voluntad de las partes, sin necesidad de realización de la traditio.

La transferencia del derecho del derecho de propiedad se producía con la formación del consentimiento mediante el perfeccionamiento del contrato causal, momento en el cual se entiende consumada y declarada la voluntad de transferir y adquirir de los intervinientes en la transferencia.

El Código Civil del Perú, ha adoptado este sistema para la transferencia de bienes inmuebles, conforme a lo previsto en el texto del artículo 949º.

“ Artículo 949.-  Transferencia de propiedad de bien inmueble.- La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”

Sistema de Transferencia de Propiedad en el Derecho Civil Peruano

El caso peruano es emblemático pues ha adoptado un sistema ecléctico que combina la tradición causalizada para los bienes muebles y para la transferencia de bienes  inmuebles ha adoptado el sistema de la transmisión consensual.

·                    Transmisión de Propiedad en Bienes Inmuebles:

- Principio Consensualístico.-

Nuestro ordenamiento civil sustantivo, en su artículo 949 opta claramente por el Principio Consensualístico por cuanto dicho artículo no establece ningún requisito adicional para la transferencia de la propiedad, operando este efecto de manera automática o "ex lege". 

Este principio tiene su origen en el influyente Código Civil  de 1804, el cual llevó a cabo una modificación revolucionaria con respecto al Derecho romano, y marcó  el triunfo de la voluntad sobre el formalismo jurídico; en consecuencia, protegió fundamentalmente a los adquirentes convertidos de manera inmediata en propietarios, mientras el transmitente sólo podía ejercer las acciones personales o de impugnación del contrato. Este Código consagró el solo consentimiento entre las partes contratantes como único requisito necesario para el desplazamiento de la propiedad a favor del comprador. No se necesitaba la tradición de la cosa, ni el pago del precio, ni formalidad externa alguna. Fue el triunfo de los prácticos del derecho y también de los jusnaturalistas.

En este estado de cosas, la doctrina francesa discutió denodadamente sobre los nuevos conceptos que trajo el Código.

 BIGOT-PRÉAMENEÜ señala que el consentimiento perfecciona la obligación de entregar la cosa y no hay necesidad de tradición real para que el acreedor deba ser considerado propietario de la cosa. Por otro lado, PORTALIS indica que el contrato tiene la eficacia de hacer operar una especie de tradición, civil. MARCADE con mayor pulcritud establece las siguientes pautas:

a) La convención de dar crea la obligación.

b) Esta obligación de dar lleva consigo la de entregar o realizar la tradición.

c) La tradición transfiere la propiedad.

d) Esta tradición no necesita ser real, ya que el consentimiento lleva en sí mismo una tradición fingida que produce el mismo efecto.

e) La tradición fingida opera la transmisión del derecho real.

Sea bajo cualquier punto de vista doctrinal, el hecho concreto  es que el sistema francés original del Código Napoleónico de 1804 instauró el principio consensual de la transferencia de la propiedad, ya sea porque el consentimiento es suficiente para producir dicha transmisión, ya sea a través de la ficción de considerar que el consentimiento se anuda con una tradición ficticia.

En Italia se acogió rápidamente el principio consensual en el Código Civil de 1865, hijo de la reunificación italiana, y cuyo mismo temperamento está presente en el Código Civil de 1942. Sobre este tema se dice que la jurisprudencia práctica italiana, previa a la época de la codificación, había emprendido ya el mismo camino de admitir la eficacia de cláusulas entre las cuales predominaba el pacto de constitutum possesorio como subrogado de la tradición real.

Ventajas del Principio Consensualístico

Modernamente, se viene desarrollando una corriente favorable pero minoritaria del  Principio consensualístico. Se dice que éste expresa un mayor favor a la circulación de la riqueza y a la utilización de los recursos, combinando de esa manera los postulados del jusnaturalismo con los propios del liberalismo económico. En los sistemas que adoptan la teoría del título y el modo se protege fundamentalmente al propietario, pues éste no pierde el derecho sobre la cosa hasta el momento ulterior en que se produce la tradición, y si tenemos en cuenta que normalmente la tradición viene unida con el pago de precio, se advertirá que el sistema del "título y el modo" termina subordinando el efecto traslativo con la desposesión, y ello generalmente ocurre con el pago de la contraprestación. Por el contrario, el principio consensualista opera como elemento activador de la circulación de la riqueza, beneficiando directamente al comprador, quien se convierte en propietario de la cosa antes que se produzca la entrega o el pago del precio.

Desventajas del Principio Consensualístico

Al margen de las ventajas teóricas, el consensualismo descarta la utilización de instrumentos publicitarios para dar a conocer las transferencias y, en general, para dar a conocer estado jurídico de los inmuebles. Obviamente en esta situación, el potencial adquirente se encuentra en graves dificultades para determinar quién es el propietario de un bien, y cuáles son las cargas que le afectan. Sucintamente, como desventajas del principio consensualístico se pueden señalar las siguientes:

a) No se puede determinar con seguridad quien es el propietario de un inmueble, ni las cargas que le afectan. Con respecto al primer problema (la propiedad), el potencial comprador puede recurrir al estudio de los títulos del vendedor (y de los precedentes), pero siempre existe la dificultad de la "prueba diabólica". Para ello se requiere comprobar la posesión del vendedor por el término de la usucapión, empero, es difícil verificar el estado posesorio por un largo período de tiempo, y aun cuando se utilicen presunciones, estas siempre admiten prueba en contrario. Con respecto al segundo problema (las cargas) este si es insoluble, ya que muchas cargas que afectan la propiedad territorial (por ejemplo: las hipotecas) no tienen exteriorización posesoria, y por ello, en estos casos, es imprescindible contar con algún sistema publicitario que se constituya en una excepción del principio consensualista.

b) Por otro lado, inclusive en el caso de que el vendedor exhiba títulos legítimos, es posible que este haya enajenado el inmueble con anterioridad, siendo que el nuevo comprador desconozca la existencia del contrato precedente. En un sistema consensualista estricto, sin publicidad alguna, se presenta el grave problema de la doble venta

c) Aun en el caso de que el vendedor exhiba títulos de propiedad legítimos y no se produzca una doble venta, es posible que alguna de las enajenaciones anteriores en la cadena de transmisiones sea anulada o resuelta, con la consiguiente inseguridad para el último adquirente.

d) Si las transmisiones operan con el solo consentimiento (sin publicidad), existe la posibilidad que algún tercero pretenda la reivindicación del inmueble, ya sea por tener mejor derecho de propiedad (haber adquirido del verdadero propietario) o por invocar a su favor la usucapión.

·                    Desventajas del Sistema de Transferencia de la Propiedad Inmueble en nuestro ordenamiento civil peruano.

Cuando nos referimos a la transferencia de la  propiedad inmobiliaria, es de aplicación el artículo  949 del Código Civil, que prevé que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario; artículo debidamente concordado con el artículo 923 del mismo Código sustantivo que define al derecho de propiedad como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien; debiendo ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

El artículo 1529 del Código Civil expresa que por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero. De acuerdo  a esta definición, la compraventa presenta, entre otras, dos características que cabe resaltar en relación con el tema que nos ocupa: es u contrato  obligacional en el que la traslación de dominio  es una consecuencia del perfeccionamiento del contrato; y, es consensual, requiriendo solamente el consentimiento de las partes, existiendo libertad  de forma.

En consecuencia, por aplicación de los artículos 1529 y 949 del Código Civil, la transferencia de inmuebles por compraventa resulta siendo de carácter consensual; habiéndose adoptado la teoría espiritualista de procedencia francesa; siendo suficiente que entre vendedor y comprador exista un acuerdo respecto a los elementos esenciales de la compraventa, para que este último se convierta en propietario del bien inmueble, no requiriendo de formalidad alguna. Debido a ello la transferencia de la propiedad se produce en un solo momento: únicamente con el título -la sola obligación de dar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él-; no existiendo como en otras legislaciones dos momentos (titulo y modo). Por tanto, la inscripción registral en el Registro de la Propiedad Inmueble, no es obligatoria, siendo declarativa más no constitutiva de derechos (excepto en el caso de la hipoteca en el que la inscripción sí es constitutiva).

En este sentido la. Casación Nro. 415-99 (publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 01-09-1999; Pág. 3409) expresa que la inscripción registral puede tener naturaleza declarativa o constitutiva; y que las inscripciones declarativas son las que no perfeccionan o modifican el acto jurídico materia de inscripción, pues lo único que hacen es reconocer una situación de derecho preexistente: siendo distinto el caso de la inscripción constitutiva y obligatoria, propia de los sistemas suizo, alemán y griego, pues en ellos, con la inscripción registral recién se perfecciona la transferencia de propiedad.

Es menester expresar que el sistema de transferencia de propiedad peruano resulta ser así muy particular, pues en el caso de la transferencia de inmuebles se le ha llegado a calificar de “sistema clandestino de transferencia de  propiedad”

Así, al promover, en el caso de los inmuebles, que la transferencia del derecho de propiedad quede perfeccionada con la formación del consentimiento, y que no sea necesaria la exteriorización de esta voluntad conjunta por ningún medio, como la posesión o la inscripción en el registro, el sistema peruano propicia la creación de problemas concretos para los potenciales adquirentes de este tipo de bienes, quienes deberán efectuar un estudio previo y exhaustivo de los antecedentes dominiales si no quieren ver su inversión perjudicada. Al respecto, el Dr. Víctor Endo Olascuaga, indica que “El sistema de transferencia de propiedad peruano al promover la realización de transacciones inmobiliarias ocultas, ocasiona problemas concretos a las personas que pretenden realizar inversiones inmobiliarias afrontando los riesgos de perder su inversión, a las entidades financieras que, para otorgar créditos, pretendan tomar una garantía hipotecaria asumiendo el riesgo de no poder ejecutar la garantía, o incluso a quienes para obtener el pago de una acreencia, logran anotar un embargo sobre los bienes inscritos de un deudor, sin saber que a pesar de la inscripción realizada, el Derecho no ampararía sus pretensiones. Estas son algunas consecuencias de la inexistencia de un inadecuado sistema de transferencia de propiedad que, al tolerar y proteger las transacciones ocultas, no hace sino desincentivar la publicidad registral generando altísimos costos no sólo a los directamente involucrados en los negocios inmobiliarios, sino a la sociedad en su conjunto

¿ES CONVENIENTE LA INSCRIPCIÓN CONSTITUTIVA?

Es necesario referirnos tanto a la Inscripción Constitutiva, la misma que constituye un requisito indispensable para que la transferencia o constitución de un derecho real tenga lugar. Gracias a esta clase de inscripción, queda perfeccionada la transmisión o constituido el derecho real. Ejemplo de esta clase de inscripción es la hipoteca, pues si esta no es inscrita en el registro correspondiente, aunque haya sido elevada a  Escritura pública, no existe la garantía real; como a la Inscripción Declarativa, la misma que  consiste en publicar un cambio ya ocurrido, independientemente del registro. Para esta clase de inscripción, basta la existencia del título para la transmisión del derecho real. Reconoce la pre-existencia de los derechos reales, de los que se toma nota para su oportuna publicidad y demás efectos que establezca la ley.

Muchos autores sostienen que todas las desventajas del Principio consensualístico podrían cortarse de raíz a través de la introducción de un Registro constitutivo, es decir, que la inscripción registral constituya el momento decisivo de la transferencia de propiedad; por tanto, antes de ello sólo estaríamos en presencia de un comprador con un título obligacional, pero no ante un propietario. Sin embargo, en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales, salvo en Alemania, Australia y en algunos otros pocos lugares, la inscripción no tiene carácter constitutivo. Ante ello, cabe preguntares: ¿Cuáles son las causas que impiden la introducción de un sistema teóricamente perfecto y, en su lugar se mantiene un sistema defectuoso?  Un buen sector de la doctrina perteneciente a los ordenamientos jurídicos latinos (francés, italiano, español) formulan severas críticas a la rigidez germánica de la inscripción constitutiva, considerando que esta solución peca por exceso de formalismo y por ser contraria a la naturaleza de las cosas. Además, se deben tener en cuenta los problemas de organización del Registro, en tanto se trata de una entidad pública que debe mantener un adecuado funcionamiento para incorporar en unos libros todas las vicisitudes jurídicas de la riqueza territorial. Esta pretensión es muy difícil de lograr y puede entrabar e impedir peligrosamente la consumación de un gran número de actos de intercambio patrimonial.

Se han formulado muchas críticas al Sistema constitutivo, tales como, entre otros: a) El notario español López Burniol, que afirma que con éste la libertad civil no puede someterse a un “requisito administrativo” que pondría cortapisas al derecho de propiedad de los particulares, agregando que además que el comprador de un inmueble podría “quedar colgado” por falta de inscripción de un inmueble, aún cuando el requisito legal incumplido sea irrelevante o meramente formal, lo que conllevaría un grave riesgo para los adquirente que hubiesen pago el precio del bien, que gocen de la posesión física  pero que no podrían llamarse propietarios por una sutileza jurídica contraria al principio de la autonomía de la voluntad; b) La práctica jurídica demuestra que un sistema excesivamente formal de ordenación y prueba de la propiedad, se enfrenta a un grave problema de coordinación con la realidad material, tanto en lo que se refiere a la prueba del derecho, como a la prueba de los lindes e identidad material de la finca; c) Hay que tener en cuenta el problema de la calificación registral, cuya rigurosidad dejaría muchas adquisiciones a medio camino. Carretero García afirma: “… el rigorismo del principio de calificación en nuestro sistema unido a la inscripción constitutiva agravaría mucho la situación actual. No debe desconocerse que junto a titularidades perfectas son abundantísimas otras minus quam perfectas, que no obstante viven en espera de prescripciones sanatorias de vicios formales y aun formularios a las que, de momento de colocaría en penosa situación”; d)  Gunther Gonzales Barron se muestra contrario a la pretendida reforma (Introducción de un Registro Constitutivo), señala que es suficiente que el registro cuente con los efectos de inoponibilidad y fe pública, haciendo hincapié que éstos sean correctamente entendidos y destacando que ambos son planos distintos (y complementarios) de la protección registral.

Mi posición personal, se inclina por adoptar de manera progresiva el sistema de inscripción registral constitutivo respecto de los bienes inmuebles, por las características propias del sistema y por la seguridad jurídica que brinda;  pues si bien aparentemente el sistema de la inscripción declarativa parece ser más flexible por permitir inmediatamente la transmisión de la propiedad al comprador y genera movimiento de la riqueza sin necesidad de requisitos o gastos, considero que tiene una gran dosis de inseguridad jurídica.

 

CONCLUSIONES

1.     El sistema peruano de transferencia de propiedad inmueble, según lo estipulado en el artículo 949 del Código Civil, resulta ser el Sistema puramente consensual - esto es con el sólo Consenso-, llamado también Sistema de Transferencia Francés; el mismo que resulta inadecuado para el desarrollo de transacciones seguras, que promuevan las operaciones impersonales y permitan realizar cálculos de largo plazo. El solo consenso obliga, en el caso de inmuebles, seguirá propiciando la existencia de transferencias clandestinas, que desalentarán la inversión y la creación y/o consolidación de un eficiente mercado inmobiliario, que tiene efectos también en el mercado crediticio.

2.     En el campo inmobiliario, se debe propiciar la generación de una conciencia que entienda que el Registro es el instrumento más eficaz para proteger las titularidades de propiedad existentes sobre los distintos bienes registrables. En el caso peruano, al no ser constitutiva la inscripción, protegiéndose al adquirente aún cuando no inscriba, salvo que sea víctima de una actitud oportunística del transferente o de un tercero, se está enviando un mensaje al usuario en el sentido que los registros son meros entes, sin ninguna función importante, sólo adicional.

3.     Si bien nuestro sistema de transferencia de propiedad inmueble adopta el principio consensualistico, propio de los sistemas jurídicos francés e italiano, considero que deben establecer criterios para la introducción progresiva del sistema constitutivo de transferencia de propiedad de bienes inmuebles y su consiguiente inscripción constitutiva en el Registro, por lo que sugiero una modificación en ese sentido, en nuestro ordenamiento civil que otorgará  mayor seguridad jurídica al tráfico inmobiliario pues será con la inscripción registral que recién se perfeccionará la transferencia de la propiedad inmueble.

4.     En el sistema constitutivo, el derecho nace con el acto jurídico, en este caso el contrato, y se perfecciona con la inscripción en el Registro Público. Podemos equiparar este sistema a la traditio por lo que la inscripción no es potestativa sino obligatoria. Los códigos civiles de Alemania, Suiza y Luxemburgo siguieron este sistema a principios del siglo pasado (siglo XX). La característica de este sistema estriba en que atiende por una parte al título y a la causa de la adquisición que se plasme en el contrato y por otro lado, atiende a la forma en que se trasmite el dominio, lo cual ocurre a través de la inscripción en el Registro Público.

5.     En el sistema declarativo la transmisión de la propiedad se realiza por el mero efecto del contrato, sin que se requiera la inscripción en el Registro Público o de traditio. Solo si se desea que el contrato o acto jurídico surta efectos contra terceros deberá hacerse la inscripción.

La eficacia de este sistema radica tan solo en declarar la existencia, transmisión, modificación o extinción de un derecho ocurrido fuera del Registro y contenido en el título o documento que se presenta a dicho Registro.

Siendo ello así,  la inscripción tiene efectos declarativos y no constitutivos, pues los derechos provienen del acto jurídico pero no de la inscripción, cuya finalidad es dar publicidad y no constituir el derecho.

BIBLIOGRAFÍA

1.      CABANELLAS, Guillermo - DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL

2.    GONZALES BARRON, Gunther Hernán: Derecho Registral Mobiliario.

3.    MONTESINOS CORRO, Alvaro M.: Los Sistemas de transmisión de la Propiedad.

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